La integración vertical en el sector eléctrico y el -muy- demorado proyecto de reglamento del artículo 122 de la LCE: aún falta mucho “pan por rebanar”

Es probable que pocas normas en el sector eléctrico hayan generado un debate tan amplio como el relativo a la aplicación de artículo 122 de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), norma que establece reglas para las integraciones verticales en el sector. Desde su aprobación, ha sido objeto de sucesivos cambios normativos que han flexibilizado su alcance. Asimismo, la falta de reglamentación de su tercer párrafo (que determina su inaplicación) por más de 6 años, generó incertidumbre y falta de predictibilidad para los agentes del sector. A finales del 2024, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) publicó finalmente para comentarios una propuesta de reglamentación que ha abierto nuevamente el debate entre los agentes respecto a cuál debería ser el ámbito de aplicación de esta norma¹. En este articulo nos referimos a este debate y sugerimos algunos aspectos que deben ser evaluados y definidos con prioridad por el MINEM con miras a generar, esta vez sí, predictibilidad en la aplicación de esta norma.

El artículo 122 de la LCE es una norma concordante con el modelo de liberalización y privatización del sector eléctrico peruano en la década de los 90, que optó por un modelo de desintegración vertical entre los distintos segmentos de la industria eléctrica (generación, transmisión, distribución). Es una norma similar en sus alcances a la ley chilena, aunque la norma chilena se enfoca en una prohibición absoluta de realizar simultáneamente actividades de transmisión junto a cualquier otro tipo de actividades, flexibilizándola para los otros escenarios de integración vertical².

Así, el artículo 122 de la LCE en su versión original estableció una prohibición de carácter absoluto para que un mismo agente o su grupo económico realice simultáneamente cualquiera de estas tres actividades³.Como se sabe, esta es una opción del legislador para este sector en particular, pues por ejemplo en sectores como el de telecomunicaciones se estableció una regla distinta, permitiendo la integración vertical de actividades por parte de la empresa estatal privatizada. 

En 1997, con la entrada en vigencia de la Ley 26876⁴, que estableció un sistema de control de concentraciones mandatorio únicamente para el sector eléctrico, esta prohibición original del artículo 122 se flexibilizó. Así, esta norma incluyó un segundo párrafo que dispuso que estaban fuera del alcance de la prohibición de aquellos actos que concentración que no generasen un perjuicio a la competencia, justamente como resultado de la evaluación que pudiese realizar el INDECOPI en el marco del procedimiento de control de concentraciones para el sector eléctrico. De acuerdo con ello, se mantuvo la prohibición para todos aquellos actos de integración vertical que sí pudieran generar este perjuicio o daño a la competencia⁵. Así, aquellos actos de concentración que en opinión del INDECOPI no afectasen la competencia, así como las integraciones verticales no calificadas como operaciones de concentración bajo la referida norma, y que son evaluadas bajo el procedimiento de otorgamiento de concesiones a cargo del MINEM que tampoco significasen un riesgo para la competencia, podrían entrar dentro de los alcances de esta excepción y ser autorizadas. 

Posteriormente, en el 2018 se introdujo un tercer párrafo al artículo 122 de la LCE que precisó que en los casos de integración vertical que no calificasen como concentraciones de acuerdo con la Ley 26876, el MINEM realizaría una evaluación conforme a condiciones definidas mediante un Decreto Supremo que debía emitirse refrendado por el MINEM y el MEF⁶. La vigencia de este tercer párrafo de la norma se sujetó a la aprobación de su reglamento⁷. Como se ha señalado, recién a fines del 2024 el MINEM planteó una propuesta de reglamento para comentarios, a pesar de la demora registrada y a que la ausencia de esta norma se incluyó como un problema público relevante en su agenda temprana ya desde del 2023.

Tomando en cuenta la premisa detrás del artículo 122 de la LCE y sus modificaciones, que es permitir la integración vertical únicamente cuando se acredite que esta no afecta la competencia, somos de la opinión que la evaluación del MINEM debía considerar este aspecto en su evaluación de integraciones verticales no calificadas como operaciones de concentración; es decir, concordante con el segundo párrafo, y sin perjuicio de que el tercer párrafo no se encontrara en vigencia, debía evaluar en el marco del procedimiento de otorgamiento de concesiones los impactos en competencia de dichas integraciones verticales, y definir bajo ese parámetro si otorgaba o no los títulos habilitantes respectivos.

Durante el largo periodo en el que no se contó con una reglamentación, e incluso antes de que se agregara el tercer párrafo de la norma, el MINEM tuvo varios pronunciamientos que no eran claros respecto a la forma en que esta entidad realizaba esta evaluación en el marco del artículo 122 de la LCE, y que denotaban por el contrario que el análisis realizado no se sustentaba en criterios de competencia. Algunas integraciones verticales resultantes del crecimiento propio fueron permitidas y otras fueron limitadas bajo interpretaciones poco sustentadas y coherentes de la norma. Esta falta de predictibilidad en los pronunciamientos del MINEM y sus interpretaciones disimiles de los supuestos permitidos y prohibidos bajo del articulo 122 creó incertidumbre en los agentes de la industria eléctrica, lo que sin duda tuvo un impacto en sus decisiones de inversión en otros segmentos.

Volviendo al proyecto de reglamento, éste fue publicado para comentarios en noviembre de 2024, dentro del marco de un procedimiento de consulta pública bajo la normativa de evaluación de impacto regulatorio ex ante⁸. En dicho contexto, llama la atención que en el momento inicial no se haya publicado ningún documento que otorgara sustento técnico y económico a la propuesta, lo que impidió a los agentes en una primera etapa entender la lógica económica detrás de la misma⁹. Asimismo, el proyecto carece de un análisis de impacto regulatorio en los términos señalados en este marco normativo, pues no identifica el problema público y las alternativas de intervención evaluadas por el MINEM para finalmente optar por esta propuesta. Por su parte, como comentaremos a continuación, muchos de los fundamentos del proyecto no se encuentran debidamente justificados, aspecto que ha sido destacado por diversos agentes en sus comentarios al proyecto. A pesar del tiempo transcurrido en la aprobación de este reglamento, el proyecto carece de un análisis exhaustivo de todos los aspectos involucrados en el mismo, tanto a nivel legal como económico, tal como veremos a continuación.

Considerando que actualmente son 3 los segmentos de la industria eléctrica (generación, transmisión, distribución), existen 6 escenarios posibles de integración vertical que no califican como operaciones de concentración que podrían ser evaluados por el MINEM en el marco de procedimientos de otorgamiento concesiones y autorizaciones bajo este artículo. El proyecto identifica estos 6 escenarios, pero plantea excluir de la evaluación del MINEM 5 de los 6 escenarios posibles de integración vertical. Así, solo considera que debe ser materia de evaluación bajo este artículo los supuestos en los cuales un distribuidor y/o sus empresas vinculadas en dicha actividad, solicitan una concesión definitiva o autorización de generación (integración distribución/generación).  El impacto en competencia de los demás escenarios (por ejemplo, integraciones entre generación /transmisión) no deberían, de acuerdo con el Proyecto, ser evaluados por el MINEM por considerar, per se, que estos riesgos no existirían en ningún caso. 

A pesar de que como se ha señalado, el MINEM publicó un informe de contexto elaborado por consultores externos sobre el Proyecto, consideramos que no existe a la fecha sustento técnico suficiente para excluir de forma absoluta la evaluación de dichos escenarios de integración vertical. Si bien efectivamente pueden Identificarse distintos niveles de riesgo y medidas de mitigación en algunos de los escenarios, es necesario profundizar en el análisis para determinar la proporcionalidad de una regla que permita estos supuestos de integración sin evaluación alguna.

La falta de sustento de esta propuesta no solo ha sido destacada por diversos agentes al plantear sus comentarios al Proyecto sino por el propio sector público, lo que evidencia una falta de coordinación inter- institucional para la elaboración del proyecto, dejando de lado a actores clave.  Así, OSINERGMIN- autoridad sectorial que tendrá de acuerdo con el propio proyecto un rol importante en estos procesos- y el MEF, -entidad que supuestamente debe refrendar la emisión de esta norma-, han destacado en sus comentarios que no encuentran sustento técnico a esta exclusión de escenarios planteada por el Proyecto, entre otras críticas a su contenido. Cabe apuntar igualmente que  a pesar de que el Proyecto  se refiere en numerosas ocasiones a criterios de competencia, es necesario que los indicadores, criterios y parámetros utilizados en el mismo se compatibilicen con las normas y lineamientos en materia de competencia emitidos por el INDECOPI y tomen en cuenta la experiencia ya ganada por esta agencia en la evaluación de  operaciones de concentración, con la finalidad de evitar criterios disimiles sobre aspectos  que ya cuentan con definiciones y criterios de evaluación.

En relación con los agentes privados, como era de esperarse, los alcances de este proyecto han dividido a la industria en función a las diversas posiciones y retos que enfrentan en su actividad. Sin embargo, es importante destacar que existen numerosos cuestionamientos a la legalidad de alagunas de las facultades que el MINEM se ha atribuido en el Proyecto, como la posibilidad de imponer condiciones   a supuestos de integración en el marco de estos procedimientos, y también la falta de definición temporal de estas condiciones. Es de vital importancia que el MINEM brinde, como parte del proceso de consulta pública, un adecuado sustento legal de sus facultades y atribuciones en el marco de este procedimiento. Asimismo, es clave garantizar una adecuada coordinación interinstitucional con entidades como OSINERGMIN (quien ha señalado además que no le corresponde emitir indicadores de concentración), INDECOPI, a cargo de procedimientos de control de concentraciones y PROINVERSION, a cargo de procedimientos de promoción de la inversión que pueden involucrar supuestos de integración vertical. 

De otro lado, los indicadores propuestos para determinar si el escenario de integración distribución/ generación debería ser evaluado, no tienen sustento ni referencia en la jurisprudencia o normativa nacional o internacional, por lo que han sido también ampliamente cuestionados. Es necesario que el MINEM explique y aclare cuál es el sustento de estos y por qué estos indicadores activarían escenarios de riesgo. Asimismo, se requiere que el MINEM realice una evaluación integral de sus iniciativas normativas recientes, tal como la modificación de la Ley 28832, para que ambas normas tengan coherencia en sus alcances y respecto de las medidas que pueden mitigar los riesgos de estos escenarios de integración vertical.

Por su parte, como correlato de la necesidad de delimitar adecuadamente los supuestos de integración vertical que estarán dentro de los alcances del proyecto, es también necesario garantizar que este procedimiento de evaluación previa no se extienda a actividades y supuestos que no han sido incluidos en el ámbito del artículo 122 de la LCE, pues ello podría desalentar inversiones en nuevas tecnologías y actividades en el sector. 

Una vez determinados estos aspectos, y encontrándose debidamente sustentado el alcance del proyecto, es también clave determinar quiénes serán las áreas a cargo de esta evaluación al interior del MINEM. Esta evaluación de impactos en competencia requiere una especialización técnica en la materia. Y también es indispensable establecer mecanismos de coordinación con el INDECOPI en esta materia, dada la experiencia con la que cuenta esta entidad en el análisis de estas operaciones.

La extensión de este artículo no permite entrar en detalle de todos los aspectos que son necesarios evaluar, reevaluar y definir por el MINEM en el proceso previo a la aprobación de este reglamento, pero la lista es larga. El paso inicial en esta falta de reglamentación ha sido dado y esto es positivo. Sin embargo, es indispensable que el MINEM realice una evaluación exhaustiva de los aspectos planteados y someta nuevas versiones del proyecto a un proceso de consulta pública extenso y transparente a fin de garantizar su legalidad, y sobre todo que el mismo será implementado bajo parámetros técnicos y predecibles. Los siguientes meses serán claves en este proceso, que no debe nuevamente detenerse como prioridad en la agenda. El debate será intenso y el resultado no tiene por qué gustar a todos, pero sí es indispensable que, respetando el marco legal, este reglamento genere predictibilidad en la actuación del MINEM, como resultado de lo cual se garantice y promueva la competencia en el sector.

1. En el siguiente enlace puede encontrarse toda la información publicada a la fecha en relación con el Proyecto:
   https://www.gob.pe/institucion/minem/informes-publicaciones/6183350-primer-proyecto-de-reglamento-tercer-parrafo-art-122-lce ↩︎
2. Disponible en el siguiente enlace:
   https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=258171. El artículo que establece estas restricciones es el artículo 7 de la LEY general de servicios eléctricos, en materia de energía eléctrica ↩︎
3. Ley de Concesiones Eléctricas
   “Artículo 122.- Las actividades de generación y/o de transmisión pertenecientes al Sistema principal y/o de distribución de energía eléctrica, no podrán efectuarse por un mismo titular o por quien ejerza directa o indirectamente el control de éste, salvo lo dispuesto en la presente Ley. ↩︎
4. Ley 26876, Antimonopolio y Antioligopolio del sector eléctrico, publicada en el diario oficial el peruano ↩︎
5. El segundo párrafo del artículo 122 de la LCE dispuso lo siguiente:
   “Quedan excluidos de dicha prohibición, los actos de concentración de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución, que no impliquen una disminución daño o restricción a la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados.” ↩︎
6.  Tercer párrafo del artículo 122 de la LCE, introducido mediante el Decreto Legislativo No. 1451.  
   “(…)
   Si durante el procedimiento de otorgamiento de concesión definitiva o autorización, se presenten casos de integración vertical que no califican como actos de concentración conforme a la normatividad de la materia, el Ministerio de Energía y Minas evalúa el otorgamiento del respectivo derecho eléctrico, conforme a las condiciones definidas mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas”. ↩︎
7. En el 2021 se aprobó la Ley 31112 que aprobó el régimen de control de concentraciones con alcance general que derogó el régimen establecido por la Ley 28876 pero mantuvo en vigencia únicamente lo establecido por dicha norma respecto el artículo 122 de la LCE.
   Ley 3112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial
   “PRIMERA. Derogación de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Anti oligopolio del Sector Eléctrico
   Derógase la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Anti-oligopolio del Sector Eléctrico, con la entrada en vigencia de la presente ley, con excepción del artículo 13, que modifica el artículo 122 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas”. ↩︎
8. De hecho, según el Informe No. 0403-2024-MINEM/DGE que motivó la publicación del Proyecto, este proceso constituye una “consulta pública del proyecto regulatorio” bajo los alcances del Decreto Supremo No. 063-2021-PCM, que aprobó el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la Aplicación del AIR Ex Ante. ↩︎
9. Posteriormente se publicó en el portal del MINEM el Informe de contexto denominado “desarrollo de una propuesta normativa para establecer las condiciones para otorgar derechos eléctricos en casos de integración vertical que no califican como actos de concentración” elaborado por LQG Consultores y Economía Aplicada consultores, disponible en el siguiente enlace:
   https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/7337335/6183350-informe-de-contexto.pdf?v=1733442961 ↩︎