Publicado por: BFE+
La semana pasada se remeció el sector de telecomunicaciones por la noticia del inicio del procedimiento de insolvencia de Telefónica del Perú. Se ha hecho notar lo obvio, es decir, que esto no significa ni quiebra ni que se pierda la continuidad de los servicios para los usuarios. Las cosas están en tensa calma. Pero no se ha hablado sobre otros aspectos relevantes y serios: ¿Cómo se configurará la masa de créditos por cobrar? ¿Puede ser el Estado quien como acreedor domine la operación de la empresa? ¿El Estado puede resolver los contratos de concesión de Telefónica por insolvencia?
Sobre la primera pregunta, el siguiente paso luego de la declaración de insolvencia será la etapa de suspensión de la exigibilidad de deudas y reconocimiento de créditos, para luego abrir un espacio de posible continuidad de la empresa, en que la Junta de Acreedores definirá si Telefónica corresponde aprobar un plan de reestructuración, o por el contrario si es inviable y procede su disolución y liquidación.
En las próximas semanas debería comenzar el reconocimiento de créditos para determinar la masa concursal. La información pública disponible indica que los principales acreedores serían entidades financieras y el Estado Peruano (administración tributaria, entidades acreedoras de las multas impuestas por el regulador, etc.). En el camino podrían identificarse otros acreedores de preeminencia según las deudas por cobrar que puedan evidenciar y acumular. Por ejemplo, si hubiera un índice considerable de migración de usuarios del servicio móvil portados a otros operadores y Telefónica pasara a ser un exportador neto de tráfico hacia otras redes, podrían surgir deudas por cargos de terminación de llamadas. Así, la masa concursal recién se definirá en los próximos meses.
Esto nos lleva a un tema más preocupante: ¿podría suceder que el Estado Peruano tenga un peso suficiente en la Junta de Acreedores como para definir la ruta de la gestión de la empresa? Esto depende obviamente de cómo se conforme la masa concursal, pero si sucediera debe recordarse que el Estado ha demostrado no ser buen gestor de empresas de telecomunicaciones. Para muestra un botón. A través de PRONATEL se encuentra operando ya por más de tres años y sin mayor éxito los activos de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, luego de resolver el contrato de concesión de Azteca Comunicaciones. Además, todos los intentos realizados por el Estado hasta la fecha para conseguir un operador privado que se haga cargo, incluso provisionalmente, han fracasado. En ese sentido, ningún buen augurio surgiría si el Estado pudiera determinar la futura gestión de Telefónica.
Sin embargo, lo más serio es el tercer asunto, la posibilidad de resolución de los contratos de concesión. Como se sabe, luego del proceso de privatización que dio lugar a la transferencia de la Compañía Peruana de Teléfonos y de Entel Perú a favor de Telefónica, esta empresa suscribió dos contratos de concesión con el Estado Peruano en mayo de 1994 (uno para el servicio portador y servicio telefónico local en Lima y Callao -Contrato ENTEL-, y otro para el servicio portador, servicio telefónico local y servicio de larga distancia nacional e internacional en la República del Perú -Contrato CPT-). Telefónica Móviles también celebró otros contratos de concesión para brindar el servicio móvil, aprobados mediante diversas Resoluciones Ministeriales. Más adelante, el año 2004, Telefónica adquirió a Bellsouth Perú, tomando el control de su contrato de concesión de junio de 1998 (Contrato Tele 2000). En esta nota nos referirnos a los Contratos Entel y CPT, y al Contrato Tele 2000.
Estos contratos han habilitado a Telefónica a brindar servicios de telecomunicaciones muy importantes hoy en día, como la telefonía móvil e internet. Con estos contratos se transfirió a Telefónica bandas de espectro radioeléctrico, y le han permitido continuar adjudicándose nuevas frecuencias en concursos realizados por PROINVERSIÓN. Además, los plazos de estos contratos de concesión se han ido ampliando a pedido de Telefónica siguiendo las formalidades y los procedimientos respectivos.
Pues bien, resulta que en tales contratos de concesión se ha pactado que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), como Concedente, puede resolverlos en cualquier momento (i) “En caso la EMPRESA CONCESIONARIA solicite, entre o se encuentre incursa en liquidación, declaración de insolvencia, suspensión de pagos o quiebra” (Sección 17.04.vi de la Cláusula 17 de las Partes I y II del Contrato ENTEL y Sección 17.04.vi de la Cláusula 17 del Contrato CPT); o, (ii) “En caso la SOCIEDAD CONCESIONARIA solicite, entre o se encuentre en liquidación o haya sido declarada insolvente” (Sección 18.4.vi de la Cláusula 18 del Contrato Tele 2000).
Los Contratos ENTEL y CPT contemplan que, por el principio de continuidad del servicio público, el MTC otorgará a la Concesionaria un plazo prudencial y acorde con las circunstancias para que la empresa subsane sus omisiones o incumplimientos del contrato (Sección 17.04 pf. Final de la Cláusula 17 de las Partes I y II del Contrato ENTEL y Sección 17.04.vi de la Cláusula 17 del Contrato CPT). Asimismo, el Contrato Tele 2000 señala que el MTC dará a la Concesionaria un plazo para la subsanación de la causa que puede dar lugar a la resolución, vencido el cual opera un procedimiento con etapas para declarar la resolución (Sección 18.5.b de la Cláusula 18 del Contrato Tele 2000).
Los plazos de subsanación antes indicados no se encuentran predefinidos en los respectivos contratos, como ocurre con otros contratos más recientes del sector telecomunicaciones como por ejemplo el de Azteca Comunicaciones, que señalaba un plazo de subsanación de 30 días hábiles antes de expedir la resolución que declare resuelto el contrato (Cláusula 60.1.a).
En ese sentido, el MTC cumpliría los contratos de concesión en referencia en la medida que antes de resolver otorgue un plazo razonable a Telefónica para subsanar. Claro está que en el caso de la causal de declaración de insolvencia Telefónica pierde en buena medida el control sobre la posibilidad de enmendar su situación, porque será la Junta de Acreedores -en la que el Estado participará- quien tomaría las decisiones más relevantes. En función de ello, podría considerarse que, en un acto de buena fe, el MTC podría considerar como plazo prudencial hasta que la Junta de Acreedores defina la viabilidad o no de la empresa (lo que sin duda tomará varios meses).
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que todos los contratos de concesión de Telefónica prevén que, si una de las partes deja de ejercer un derecho específico consignado en el contrato, ello no se considerará como una renuncia permanente a hacer valer tal derecho (Sección 4.07 de la Cláusula 4 de la Parte III de los Contratos ENTEL y CPT; y Sección 22.7 de la Cláusula 22 del Contrato Tele 2000).
Ante este panorama, nada asegura que se mantenga la tensa calma, pues la espada de Damocles estará desenvainada desde la declaración de insolvencia de Telefónica.
Eduardo es Máster en Regulación por el London School of Economics and Political Sciences, Reino Unido. Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Derecho de la Competencia, Regulación Económica, industrias de Redes y Concesiones; relacionadas a sectores de Energía, Infraestructura de Transporte y Telecomunicaciones. Cuenta con un nivel fluido de inglés.