Publicado por: BFE+
En los últimos meses, y con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley32249, que modifica la Ley 28832 respecto del régimen de licitaciones de suministro por parte de las empresas distribuidoras y de la regulación de servicios complementarios, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) ha estado en el centro del debate en el sector eléctrico. Ello, debido a que la Ley encomendó a esta entidad y al OSINERGMIN adecuar en un plazo de 120 días la normativa correspondiente como resultado de las modificaciones introducidas por la Ley. En cumplimiento de este mandato, el MINEM publicó en abril un proyecto de reglamento de Contrataciones de Electricidad para el Suministro de los Usuarios Regulados (Proyecto de reglamento de licitaciones)1. Por su parte, a la fecha no ha publicado para comentarios el esperado proyecto de reglamento sobre servicios complementarios.
El propósito de este artículo no es el enfocarse únicamente en el proyecto de reglamento de licitaciones y en las numerosas críticas que hasta la fecha ha recibido, sino plantear una reflexión de carácter más general respecto de cómo el MINEM parece estar dejando de considerar en sus iniciativas recientes principios clave para el funcionamiento de los mercados, como es el de preferir soluciones de mercado en lugar de la intervención regulatoria, y también el de garantizar la competencia en igualdad de condiciones entre todos los agentes.
Como se sabe, a pesar de que la industria eléctrica está sujeta a intensiva regulación en determinados segmentos y para distintas actividades, existen segmentos en los que los agentes compiten intensivamente. De acuerdo con ello, el principio de promoción de la competencia sustentó no solo el régimen de diseño de la industria consagrado en la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), sino que fue un aspecto clave en la reforma de la industria que se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 28832, particularmente en el segmento de generación.
Considerando lo anterior, la obligación de tomar en cuenta en sus evaluaciones previas a la emisión de cualquier intervención el impacto en competencia que dichas iniciativas pudiesen tener le corresponde al MINEM no solo en su rol de entidad pública sujeta al análisis de Impacto regulatorio (AIR)ex ante2 sino también tomando en cuenta que la promoción de la competencia es un principio clave en la propia industria eléctrica.
Con esta finalidad, nos referiremos en primer lugar a un aspecto ya desarrollado en detalle en una entrega previa3, sobre el proyecto de reglamento del tercer párrafo del articulo 122 de la LCE. Como se señaló en su oportunidad, la naturaleza de la evaluación que el MINEM debe realizar en aplicación de este artículo es una de competencia, pues debe determinar, para el caso de integraciones verticales que no califiquen como operaciones de concentración, si estas tienen un impacto adverso en la competencia, y en función de ello, autorizarlas o denegarlas.
Incluso dejando de lado el hecho de que previamente a la emisión de este proyecto de reglamento (que demoró al menos 6 años) el MINEM tuvo criterios poco predecibles para evaluar estas integraciones verticales, y que sus interpretaciones muchas veces no estuvieron alineadas con criterios de competencia, el proyecto de reglamento del articulo 122 tiene notorias falencias en términos de utilizar parámetros de competencia (legales y económicos) para sustentar los alcances de su intervención. Como ya se ha señalado, más allá de que se pueda estar o no de acuerdo con la opción de sujetar a evaluación previa del MINEM uno o varios escenarios de integración vertical, lo cierto es que le correspondía al MINEM justificar, luego de un análisis de los impactos en competencia que podría tener cada escenario, su decisión de incluirlos o de excluirlos. No lo hizo de manera suficiente. Incluso, en el escenario de integración vertical que sí sería materia de evaluación por el MINEM (distribución/generación) no queda claro cómo el MINEM definió los criterios para determinar que ciertas integraciones se presumen relevantes para impactar adversamente la competencia. Tampoco queda claro por qué opta por un único tipo potencial de condicionamiento genérico (no solo para al mercado regulado como lo hace INDECOPI, sino también para al mercado libre) que podría ser impuesto como resultado de esta evaluación. El MINEM podría haber consultado con el INDECOPI, o por lo menos alineado sus criterios con los de esta entidad, con amplia experiencia en estos casos. Nuevamente, no lo hizo. Esperamos que la versión final de este reglamento (pendiente ya desde hace varios meses) subsane estas falencias y presente un sustento sólido para su intervención, considerando criterios de competencia.
La misma tendencia se observa en el proyecto de reglamento de licitaciones. Ya numerosos agentes han señalado los problemas de legalidad de este proyecto, dado que en muchos aspectos parecería estar excediendo lo dispuesto por la Ley32249, y por la propia Ley 28832.
Para efectos del alcance este artículo, cabe destacar en primer lugar que el proyecto muestra una desconfianza en los mecanismos de mercado como solución para garantizar un abastecimiento oportuno y eficiente de los usuarios, limitando notoriamente el ámbito de acción de las empresas distribuidoras en la conducción de estas licitaciones, y reemplazando este rol por la intervención del OSINERGMIN.
Es claro que las licitaciones de suministro, particularmente aquellas destinadas al abastecimiento del mercado regulado necesitan un rol supervisor del OSINERGMIN, pero este rol ya estaba previsto y ha sido ejercido por esta agencia en el marco de la regulación previa, obteniéndose resultados eficientes. A pesar de ello, el proyecto propone virtualmente pasar a un modelo centralizado de licitaciones en el que el regulador- y no las propias empresas distribuidoras que requieren el suministro- define aspectos claves como los requerimientos y modalidades de contratación de suministro, así como los plazos de los contratos a licitar. Incluso se pretende atribuir al Osinergmin la facultad de incluir cláusulas take or pay en estos contratos, facultad que es inherente a la evaluación comercial de las empresas distribuidoras en función de sus previsiones de contratación4. Igualmente, el proyecto establece restricciones en la facultad de celebrar contratos bilaterales, limitando notoriamente el ámbito de incidencia de este mecanismo, que ha sido utilizado por empresas distribuidoras y generadoras en el pasado en ejercicio de su libertad contractual.
Este radical viraje en el enfoque regulatorio de las licitaciones no ha sido justificado por el MINEM. Una de las premisas que sustentó el modelo de la Ley 28832 fue precisamente el de introducir un mecanismo típicamente de mercado como es de las licitaciones, en el entendido que estas llevarían a resultados más eficientes en beneficio de los usuarios que el sistema previo. Es decir, en línea con el modelo económico de la Constitución, la opción fue la de priorizar la autonomía privada y limitar la intervención administrativa al mínimo. Este cambio de posición, además de todos los cuestionamientos de legalidad que ya han sido señalados, resulta preocupante pues es un enfoque regulatorio que relega a los mecanismos de mercado, y por lo tanto afecta la competencia en estos segmentos.
En la misma línea, llama la atención que el Proyecto de reglamento estaría estableciendo que, para las licitaciones de suministro, solo podrían ser postores aquellas empresas generadoras que respalden sus ofertas con nuevas centrales de generación eléctrica5. Es decir, se estaría excluyendo como regla general, que en estas licitaciones participen empresas que respalden sus ofertas con centrales de generación existentes, salvo que así lo autorice el OSINERGMIN. Nuevamente, esta regla modificaría sin justificación el enfoque regulatorio adoptado respecto de las licitaciones. Así, seria el OSINERGMIN, como entidad administrativa quien deberá definir, en base sus proyecciones, en qué condiciones las centrales de generación existentes podrían participar en las licitaciones. Esta regla estaría restringiendo además la competencia en las licitaciones, al limitar el tipo de postores que podrían participar en las mismas. Nuevamente, ello entra en contradicción con uno de los objetivos que sustentó el proceso de reforma de la Ley 28832, que es el de promover la competencia en el sector.
El MINEM no tiene necesariamente que priorizar siempre la competencia sobre otros objetivos regulatorios en sus intervenciones, pero sí está en la obligación de señalar en base a evidencia y justificaciones técnicas y económicas por qué limitarla de forma absoluta o volver un modelo centralizado dejando de lado los mecanismos de mercado resultaría ser un enfoque regulatorio más eficaz para lograr el abastecimiento oportuno y eficiente de los usuarios. Ciertamente el proyecto no lo ha hecho. Esperemos que la versión final del reglamento supere estas falencias y se alinee nuevamente a los objetivos de las normas que introdujeron el régimen de licitaciones de suministro.Finalmente, y en la línea del enfoque de este artículo, una nota breve sobre el reglamento de servicios complementarios cuya publicación para comentarios se espera en el corto plazo. Uno de los servicios complementarios más relevantes es el de regulación de frecuencia, como indicador en tiempo real del balance entre la oferta de generación y la demanda de electricidad. A efectos de garantizar este equilibrio, los generadores deben mantener un margen de reserva que les impide operar a plena carga. Sin embargo, existe en la actualidad un problema de “free riding” en la regulación de estos servicios, dado que hasta la fecha las empresas generadoras con energías renovables han estado exoneradas de esta obligación, generándose algunas distorsiones en este mercado. Otro problema de competencia en la industria que sin duda debe ser abordado por el MINEM de una forma técnica y con el debido sustento para corregir estas distorsiones y evitar nuevos problemas de competencia. Hacemos votos para que en esta ocasión el MINEM considere estos criterios para emitir una regulación que cree reglas claras y un piso parejo para competir.
- Disponible en el siguiente enlace:
https://www.gob.pe/institucion/minem/normas-legales/6655115-127-2025-minem-dm ↩︎ - De acuerdo con este marco legal, los procesos regulatorios deben promover la libre y leal competencia en los mercados. Manual para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante. Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/pcm/informes-publicaciones/2023285-manual-para-la-aplicacion-del-analisis-de-impacto-regulatorio-ex-ante-air ↩︎
- Al respecto, ver:
https://bullardfallaezcurra.com/publicaciones/2025/02/17/la-integracion-vertical-en-el-sector-electrico-y-el-muy-demorado-proyecto-de-reglamento-del-articulo-122-de-la-lce-aun-falta-mucho-pan-por-rebanar/ ↩︎ - Al respecto, ver artículos 12.1, 16.3, 15.2 y 32.2 del Proyecto de reglamento de licitaciones. ↩︎
- Ver artículo 16.3 del Proyecto de reglamento de licitaciones. ↩︎
Lucía es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Michigan, Estados Unidos. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lucía tiene experiencia en las áreas de Derecho y Políticas de la Competencia, Regulación de Industrias de Redes (energía, telecomunicaciones e infraestructura de transporte), así como Derecho de las Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés.