Publicado por: BFE+
Los pagos que los consumidores realizan por el uso de servicios brindados por comercios extranjeros, como podría ser el pago de una membresía de Netflix o Amazon, no requiere la presencia física del consumidor y, por tanto, tampoco el uso presencial de una tarjeta de pago. Para que un consumidor peruano pueda realizar pagos de este tipo con una tarjeta emitida en el país, se requiere de la interacción de diversos agentes en el mercado de pagos local o internacional. Desde la marca de la tarjeta con la que se realiza el pago, el agente que captura la transacción en internet, la carretera por la que viajan y se procesan los datos asociados hasta el banco involucrado, todos ellos son actores relevantes en este mercado.
Específicamente, en el caso de estos pagos denominados transfronterizos coexisten dos mecanismos para procesar este tipo de transacciones. En primer lugar, bajo el mecanismo “Cross-Border”, la operación por la cual un consumidor paga a un comercio extranjero empieza cuando un adquirente1 (o facilitador2) extranjero captura la transacción para luego enviarla a VISA a fin de que ésta valide el pago con el banco emisor y se proceda a entregar los fondos en moneda extranjera al comercio extranjero. En este caso, este comercio contrata el servicio de aceptación de pagos con un adquirente o facilitador en su país, por lo que VISA cobra por el pago de estos servicios a través de sus redes y tarjetas como operaciones extranjeras y no locales.
En segundo lugar, mediante el mecanismo de “localización doméstica”, el comercio extranjero contrata el servicio de aceptación de pagos con un facilitador de pagos local en el Peru en lugar de con un adquirente o facilitador extranjero. El facilitador local se encarga de capturar la transacción en moneda local y remitir los datos al adquirente peruano para que este realice el proceso de autorización de pago a través de la marca con el banco local3, siendo que el pago finalmente se realiza en moneda extranjera al comercio. Para prestar sus servicios, el facilitador local requiere contratar con un adquirente que le permita acceder a la red de la marca, como podría ser la red de VISA. En este caso, al identificarse como una operación local, se le aplican cargos menores que en el caso de las operaciones “cross-border”.
Atendiendo a que, bajo ambos mecanismos, tanto facilitadores locales como adquirentes o facilitadores extranjeros buscan captar pagos de comercios extranjeros, éstos competirían por la aceptación de pagos a este tipo de comercios. En otras palabras, competirían por “recibir y hacer llegar” pagos efectuados en Perú a comercios extranjeros como Spotify, Netflix, Amazon u otros a través de la carretera de VISA.
En este contexto, a mediados de 2021, VISA comunicó a los adquirentes nacionales que aplicaría cargos adicionales por las operaciones de facilitadores locales que estuvieran dirigidas a comercios extranjeros. Además, si el facilitador continuaba procesando comercios extranjeros sin participar en el programa, se aplicarían penalidades por incumplimiento y se ejecutarían restricciones de acceso a la red VISA. Según lo señalado por VISA, las tarifas adicionales se justificarían en la necesidad de aplicar controles contra fraudes o similares en operaciones con comercios extranjeros.
Frente a ello, en diciembre de 2021, Ebanx presentó ante el INDECOPI una denuncia contra VISA por un supuesto de abuso de posición de dominio consistente en la realización de conductas que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores por razones distintas a una mayor eficiencia económica4. En marzo de 2022, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (“Dirección”) resolvió no admitir a trámite la denuncia “al no haberse acreditado la existencia de una conducta con efecto exclusorio, dado que Ebanx y Visa no competirían entre sí al operar en mercados distintos”. Como hemos descrito, VISA provee sus redes para procesar transacciones con su marca, las cuales son requeridas tanto por los adquirentes extranjeros como por los facilitadores locales para los servicios que éstos ofrecen a los comercios extranjeros.
A pesar de lo anterior, en octubre de 2022, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (“Sala”) revocó la decisión de la Dirección al considerar que, “de forma indirecta, VISA – a través de sus adquirentes y facilitadores de pago- y Ebanx, competirían por captar a los comercios extranjeros para que utilicen sus respectivas plataformas (el sistema cross-border de Visa y el modelo de agentes de recaudo de Ebanx) con el fin de ofrecer bienes y servicios en el país”.
Durante el procedimiento, en 2023, VISA informó su decisión de no implementar el programa en cuestión y, en su lugar, establecer un período de transición de 6 meses, durante el cual los adquirentes y facilitadores debían abstenerse gradualmente de presentar solicitudes de autorización y compensación de transacciones de comercios extranjeros. Frente a ello, Ebanx modificó su denuncia y solicitó ampliar la imputación de cargos a una de negativa “pura y directa por parte de Visa de permitir el acceso a su red de tarjetahabientes en el Perú”.5 Además, Dlocal, otro facilitador de pago, también interpuso una denuncia en contra de VISA, la cual fue admitida a trámite como consecuencia de una decisión de la Sala en apelación, luego de que la Dirección concluyera que, así como Ebanx, Dlocal no competía con Visa.
En su defensa, durante el procedimiento VISA manifestó que, como plataforma de pago, compite con otras redes de pago como Mastercard, SafetyPay y PagoEfectivo, y no con otros participantes de su red, como los bancos, adquirentes, emisores o facilitadores. En ese sentido, manifestó tener interés en que “todas las partes de su red obtengan beneficios y encuentren valor por el uso de su red de pagos”6.
Luego de un largo proceso, recientemente INDECOPI adoptó una decisión en primera instancia sobre este caso, sancionando a VISA por la negativa injustificada a afiliar y procesar transacciones en el Perú a facilitadores de pago por operaciones con comercios extranjeros, imponiéndole una multa de aproximadamente USD 290,850.00. Entre los fundamentos de la decisión, resaltan, entre otros7, que se hayan rechazado las razones de seguridad alegadas por VISA como justificación a la suspensión de procesamiento de transacciones de comercios extranjeros por facilitadores locales. Una negativa a brindar un servicio solo se justificaría si los riesgos son tan altos que no pudieran ser mitigados mediante medios alternativos como controles internos o auditorías, lo que no había sido demostrado por VISA.
En lo que se refiere a la relación de competencia, la Comisión estableció que, a través de las reglas que VISA aplica (estándares operativos, criterios de riesgo y mecanismos de sanción) y tasas que fija, ésta “ejerce un nivel de control sobre los agentes que ofrecen el servicio de aceptación de pagos en Perú mediante el mecanismo cross-border”.8 Según la decisión, a pesar de que Ebanx y Dlocal también mantienen un nivel de subordinación respecto de la marca han desarrollado “desde la perspectiva de la demanda, el modelo alternativo al cross-border” 9que compite indirectamente con VISA.
A través de este criterio que daría a entender que VISA controla la estrategia competitiva de otros agentes de aceptación de pagos en Perú se ha logrado establecer una relación de competencia indirecta entre ésta y los facilitadores de pago locales. Si consideramos que, como plataforma de pagos, VISA busca rentabilizar las operaciones de todos los que participan en su red, resulta discutible que se haya establecido una relación de competencia entre ésta y los participantes de su red. La conducta de VISA a través de la cual buscó generar mayores ingresos con un mecanismo respecto de otro parecería tener efectos explotativos más que exclusorios.
Además, aun cuando la conducta “no llegó a concretarse” debido a las medidas cautelares obtenidas por las denunciantes, se señala que “pudo haber generado efectos negativos en el proceso competitivo” pues “se trataba de una medida que Visa tenía previsto implementar”.10 Según la Comisión, la conducta habría tenido como “objetivo obtener mayores ingresos al promover el uso de operaciones cross-border, las cuales implican tarifas considerablemente más elevadas que aquellas bajo la ‘localización doméstica”, restringiendo “el ingreso o la expansión de los facilitadores de pago que, mediante esquemas alternativos, facilitan la participación de comercios extranjeros”.11 Con este razonamiento, la Comisión ha establecido la posibilidad de derivar efectos anticompetitivos de conductas que no hayan sido ejecutadas según el objetivo buscado por los agentes.
Entre otras interrogantes, esta decisión, que aún podría ser apelada ante la Sala, refleja un alto estándar para el sustento de negativas de contratación por agentes con posición de dominio. Incluso razones de seguridad y prevención de fraude podrían no resultar suficientes para suspender o negar la prestación de servicios que afecten la capacidad de competir de otros agentes. Asimismo, abre la posibilidad de que, aun cuando una conducta no haya sido implementada, se puedan establecer efectos anticompetitivos potenciales derivados del objetivo de la conducta. Y, finalmente, plantea una interrogante de fondo sobre la naturaleza de la dinámica de competencia entre plataformas de redes de pago y los participantes de una red a efectos de establecer la relación de competencia en un caso de abuso de posición de dominio. Son muchas las interrogantes de este caso. Seguro surgirán más inquietudes en los siguientes capítulos de esta historia.
- Es el agente encargado de afiliar a los comercios para que estos acepten pagos con tarjetas de los consumidores a través de un punto de venta (físico o virtual) como pueden ser los POS. Para ello, los adquirentes establecen relaciones con las marcas de tarjetas de pago, como VISA o MASTERCARD. Tomado en parte de: INDECOPI. Estudio de mercado de los servicios de pagos con tarjetas en Perú, Informe Final. 2021. p. 15. ↩︎
- Es el agente encargado de afiliar a los comercios para que acepten tarjetas de pago a nombre de un adquirente. Para ello, los facilitadores contratan con los adquirentes, quienes a su vez son quienes tienen relaciones con las marcas de las tarjetas de pago. Ibidem. ↩︎
- INDECOPI. Reporte sobre el mercado de servicios de aceptación de pagos a comercios extranjeros. 2022. p. 10. ↩︎
- Infracción tipificada en el literal h) del articulo 10.2 del T.U.O. del Decreto Legislativo No. 1034. ↩︎
- Párrafo 12 de la Resolución. ↩︎
- Párrafo 29 de la Resolución. ↩︎
- Se estableció que “Visa posee una posición dominante en el mercado de las redes de pago y otras redes o plataformas de medios de pago (incluyendo cupones, billeteras y transferencias) en el Perú”. Párrafo 147 de la Resolución. ↩︎
- Párrafo 177 de la Resolución. ↩︎
- Párrafo 186 de la Resolución. ↩︎
- Párrafo 354 de la Resolución. ↩︎
- Párrafo 357 de la Resolución. ↩︎
Andrea es la primera socia que ha desarrollado toda su carrera profesional con nosotros. Inició su carrera como practicante pre-profesional en BFE+ y cuenta con 12 años de experiencia, 6 de ellos como Asociada Senior. Es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Chicago, Estados Unidos y abogada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.