Haciendo leña del árbol caído: ¿Publicidad de WIN puede ser sancionada por denigración?

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Publicado por: BFE+


La “salida” de Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TDP) como resultado del deterioro financiero de la empresa y luego la venta de la casi totalidad de sus acciones a la argentina INTEGRA TEC INTERNATIONAL INC. ha sido ampliamente discutida y comentada en las últimas semanas. No es para menos. TDP fue la “cara” más visible al consumidor del proceso de liberalización y privatización de servicios públicos que inició hace más de 30 años. 

Hace una semana, el operador del servicio de internet por fibra óptica WIN1 lanzó una campaña publicitaria llamada “Libérate del mal internet” que muestra a usuarios de servicios de internet quejándose de su servicio, para luego mostrar a un grupo de “ratas gigantes” saliendo de domicilios y oficinas siguiendo a un “flautista” que se aleja del Perú. El video en la cuenta oficial de WIN en YouTube tiene hasta la fecha cerca de un cuarto de millón de vistas2. 

¿Coincidencia o acto desleal? ¿Podemos afirmar que WIN se está refiriendo a TDP? ¿Esa referencia es denigratoria? Todo dependerá de si WIN ha hecho una “alusión inequívoca” a TDP y si esta se sujeta a la verdad o no. WIN ya ganó un caso iniciado por TDP por una publicidad similar. El resultado en este caso podría ser distinto. 

La “salida” de TDP: los que se van y los que se quedan

En febrero de 2025 TDP hacía pública su decisión de someterse al Procedimiento Concursal Ordinario (en adelante, el PCO) ante la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI, al amparo de lo establecido en la Ley No. 27809 – Ley General del Sistema Concursal. En su momento TDP señaló que ello se haría “(…) sin afectar la continuidad de los servicios públicos de telecomunicaciones que brinda a sus más de 13 millones de clientes3” .

Hace apenas dos semanas, TDP informó que Telefónica Hispanoamérica S.A. vendió a INTEGRA TEC INTERNATIONAL INC. (en adelante, INTEGRA TEC) la totalidad de las acciones de su propiedad emitidas por TDP, equivalentes aproximadamente al 99.3% de su capital social4. Es decir, a la fecha INTEGRA TEC es el “nuevo dueño” de TDP. Quien en realidad ha “salido” de TDP es Telefónica Hispanoamérica S.A.

Entonces ¿TDP ha salido del Perú? La respuesta es que no. Simplemente ha cambiado de dueño. ¿Telefónica Hispanoamérica S.A. entonces sí ha salido del Perú? Tampoco. Telefónica Hispanoamérica S.A. sigue estando en Perú al ser dueña del 99.99% de PANGEACO S.A.C. (en adelante, PANGEACO)5, empresa que es la prestadora efectiva del servicio de internet fijo a través de fibra óptica bajo la marca MOVISTAR (asociada a TDP). PANGEACO no ha salido del Perú y se mantiene como un competidor efectivo de WIN.   

¿Está WIN entonces haciendo referencia a TDP y con ello a un competidor? 

Para que proceda una denuncia por actos de competencia desleal bajo la modalidad de denigración, se requiere la mención o alusión, directa o indirecta, a competidores o a su oferta. Es decir, se requiere que el competidor “denigrado” pueda ser identificado por los consumidores, sea directa o indirectamente. No se requiere por tanto que WIN diga “Telefónica” o “Movistar”, basta que buena parte de los consumidores (usuarios o potenciales usuarios) vean la publicidad y sean capaces de identificar de quien está hablando. 

Precisamente, el caso que estableció este criterio a través de un Precedente de Observancia Obligatoria hace casi 20 años hacía referencia a TDP. En septiembre de 2004, TDP denunció a MACTEL ELECTRÓNICA E.I.R.L. (en adelante, MACTEL) bajo el anterior marco normativo de competencia desleal, alegando una denigración en la publicidad de MACTEL que retrataba a un personaje hablando por teléfono con acento español y pronunciado la frase “(…) y se creyeron lo de los planes tarifarios”6. Mediante Resolución No. 0347-2006-TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia considero que dicha caracterización era suficiente para concluir una referencia indirecta a TDP7.  

Más allá de ello, debe recordarse que hace menos de un año la misma Sala evaluó una denuncia presentada por TDP contra WIN por denigración por una campaña “precuela” a la presente. En esta campaña también se hacia referencia a fallas en el servicio de internet fijo y a la vinculación que éstas tendrían con “ratas gigantes”, que TDP señalaba eran una alusión indirecta a ella y a su servicio competidor8. 

Mediante Resolución No. 0106-2024-TDC-INDECOPI, la Sala descartó que de la estructura y comportamiento del respectivo mercado se pueda asumir que el público sería capaz de asociar la campaña con un competidor o competidores en particular, considerando la cantidad de operadores en el mercado de internet fijo por fibra óptica, la reducción de la participación de TDP en este mercado y la desconcentración de este mercado9. En particular señaló: 

“(…) si bien la estructura y desenvolvimiento del mercado muestran que Telefónica y América Móvil son los principales competidores de Win en el mercado de internet fijo por fibra óptica, tal circunstancia no constituye un indicador que —por sí solo— permita sustentar de modo fehaciente, que la publicidad en cuestión transmite una alusión a Telefónica y/u otro operador ni a sus respectivas ofertas”

La Sala descartó también que la publicidad en cuestión tuviera algún elemento adicional que pudiera identificar particularmente a TDP o su oferta: “(…) se concluye que el módem y su respectiva caja mostrados en la campaña publicitaria controvertida no constituyen elementos que permitan determinar que dicha publicidad comprende una alusión a Telefónica o su respectiva oferta comercial”. La Sala descartó finalmente un informe presentado por TDP sobre la percepción que tendrían los consumidores de la publicidad por considerar que sus conclusiones no serían extrapolables10 e incluso comentarios en redes sociales11. 

En otras palabras, lo que la Sala consideró faltó en dicho caso fue algún elemento que determine implícitamente que la publicidad cuestionada pueda ser asociada específicamente con TDP o su oferta competidora, adicional a la estructura del mercado y su desenvolvimiento. 

A diferencia de dicho caso, podríamos estar ahora frente a dichos elementos adicionales. Si bien la estructura del mercado y su desenvolvimiento no han cambiado significativamente12, la alusión indirecta a TDP en la nueva campaña publicitaria podría tomar en cuenta los siguientes como elementos concurrentes: 

  1. ¿Quiénes serían estas “ratas”? 
    TDP requeriría acreditar que un consumidor razonable podría hacer la vinculación entre esta campaña y la anterior, argumentando que la “nueva” referencia a las “ratas gigantes” no es gratuita, como tampoco el contexto presentado asociado a supuestas fallas del servicio y la falta de atención a reclamos. Es decir, TDP tendría que argumentar que se entendería que las “ratas gigantes” representan a TDP y a los otros operadores del servicio de internet fijo. 

  2. ¿Quién las está “sacando”? 
    La publicidad muestra a las “ratas gigantes” emergiendo de domicilios y oficinas, atraídas por la melodía de un “flautista”, en una clara alusión al cuento “El flautista de Hamelin”. Las “ratas gigantes” siguen al “flautista” fuera de una ciudad, mientras se alejan de un letrero que señala “Bienvenidos a Perú”, mientras se observa la celebración y felicidad en los usuarios que antes se quejaban, con el siguiente mensaje de fondo: “WIN llegó para ofrecerte más que un internet rápido, llegamos para liberarte del mal servicio. Porque solo nosotros logramos lo que los demás no pudieron, darles satisfacción a los peruanos”.

    TDP requeriría acreditar que un consumidor razonable podría hacer la conexión entre el color de la túnica del “flautista” (vestido con una túnica naranja, que haría alusión a los colores de WIN), las “ratas gigantes” saliendo del Perú y el mensaje que se escucha, para entender que sería WIN el que a través de “darle satisfacción” a los peruanos está expulsando a un competidor del mercado. 

  3. ¿Qué competidor está “saliendo” del Perú? 
    TDP requeriría acreditar que un consumidor razonable podría concluir que la referencia a que el competidor estaría saliendo del Perú y el espacio temporal en el que se ha difundido la publicidad, permiten identificar que la misma hace referencia a TDP. Ello, partiendo de que no hay otro competidor que esté “saliendo del Perú” durante la difusión de la publicidad.  

Así, TDP requeriría acreditar que de un análisis integral del mensaje principal de la publicidad y los elementos que lo acompañan, además del contexto del mercado y la oportunidad en la que es difundida, un consumidor razonable estaría en la capacidad de identificar una alusión inequívoca indirecta a TDP como la “rata” que es expulsada del Perú. De existir una denuncia, este será el punto principal en discusión, estando la carga de la prueba en TDP.

¿Podría ser sancionada entonces la publicidad como denigración?

Asumiendo que existiese una alusión inequívoca a TDP en la publicidad, esta configurará un acto de denigración si tiene como efecto, real o potencial, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial de TDP. TDP (PANGEACO13) tendría que argumentar así que el ser representada como una “rata gigante” que da un mal servicio a sus usuarios puede potencialmente menoscabar su imagen o reputación empresarial. 

Sin embargo, el que dice la verdad no denigra. Los literales a) y b) del artículo 11.2 del Decreto Legislativo No. 1044 establecen la llamada “excepción de veracidad”, por lo que la “denigración” podrá ser lícita si constituye información verdadera (objetiva, verificable y ajustada a la realidad) y exacta (clara y actual), además de ser presentada con pertinencia en la forma y en el fondo. En este punto cabe preguntarse, ¿Cuál es el mensaje que estaría sujeto a la excepción de veracidad? 

En primer lugar, WIN debería tener evidencia de que TDP presta un servicio defectuoso que motiva los constantes reclamos de los usuarios, como muestra al inicio de la publicidad. En segundo lugar, WIN debería acreditar que TDP salió el mercado y que dicha salida fue causada por la capacidad de WIN de “satisfacer” a sus usuarios. ¿Estará WIN en capacidad de acreditarlo? Será relevante si el árbol caído se anima a denunciar.

  1. WI -NET TELECOM S.A. ↩︎
  2. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=Ls-RtSJ7328  ↩︎
  3. Hecho de Importancia del 24 de febrero de 2025. Expediente No. 2025008138. Disponible en: https://www.smv.gob.pe   ↩︎
  4. Hecho de importancia del 13 de abril de 2025. Expediente No. 2025016671. Disponible en: https://www.smv.gob.pe   ↩︎
  5. Información sobre grupo económico de TDP. Disponible en: https://www.smv.gob.pe   ↩︎
  6. La descripción completa de la publicidad señala: “En una oficina se encuentra un hombre, sentado frente a un escritorio, observando unos papeles, afirmando con acento español: <<Pues que bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando. Y se creyeron lo de los planes tarifarios. Ja ja ja ja>>. Luego de esta escena, aparece en letras de color blanco el siguiente mensaje, que es leído por un locutor: <<A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Mc 7 de Mactel, el único bloqueador telefónico que si asegura un consumo justo y preciso. Llame ahora al 471-4155 y adquiera su Mc 7 de Mactel>>. Finalmente, aparece en escena el mismo hombre del inicio, con papeles en la mano, afirmando: <<Por Dios que las ventas están cayendo, joder>>, mientras lanza los papeles que tenía en la mano”. ↩︎
  7. La Sala señaló: “En el presente caso, ha podido establecerse que un consumidor podría percibir que las afirmaciones vertidas en el anuncio controvertido hacen referencia a Telefónica, ya que éste contiene elementos – tales como la nacionalidad del protagonista y el tipo de servicios a los que se hace referencia – que permitirían que los consumidores infieran que la empresa a la que se hace alusión es Telefónica”. ↩︎
  8. Cabe señalar que la denuncia de TDP fue acumulada a la denuncia de AMÉRICA MÓVIL S.A.C. por la misma materia, que incluía conductas adicionales asociadas a la campaña publicitaria en cuestión. ↩︎
  9. La Sala señaló: “Lo señalado en los párrafos precedentes pone en manifiesto que: (i) el número de empresas que ofrece el servicio de internet fijo por fibra óptica se encuentra en crecimiento constante, llegando a cincuenta y cinco (55) operadores en setiembre de 2022; (ii) la cuota de mercado correspondiente a las empresas con mayor participación se ha reducido, pues los competidores diferentes a aquellas (Telefónica y América Móvil) han ido aumentando de modo ostensible su respectiva cuota de mercado; y, (iii) la concentración de mercado ha venido reduciéndose significativamente. (…) En tal sentido, la estructura y comportamiento del respectivo mercado no constituyen elementos que conlleven a asumir que la campaña publicitaria cuestionada sea asociada por el público con un competidor identificado o identificable, siendo que solo hace referencia —de modo general— a la eventual falta de conformidad por parte de los usuarios con relación a un servicio recibido de internet fijo por fibra óptica, lo cual se puede suscitar con cualquier compañía que lo provee (distinta de la anunciante)”. ↩︎
  10. La Sala señaló: “Por lo anterior, la ausencia de los elementos mencionados en los párrafos precedentes (relativos al marco muestral, tipo de muestreo, el nivel de confianza, el máximo error permitido y el procedimiento de selección de la muestra) enerva la valoración del estudio contenido en el Informe Lúmini, puesto que no se tendría la certeza de que han sido utilizado elementos objetivos que permitan asegurar que sus resultados son extrapolables a la población definida en el estudio (los consumidores del mercado de internet por fibra óptica)”. ↩︎
  11. La Sala señaló: “En el presente caso, en la medida que no consta evidencia alguna de que los comentarios en redes sociales alcanzados por Telefónica hayan sido seleccionados de manera aleatoria, dichos comentarios no tienen significancia estadística y, por ende, no permitirían sustentar que existe una asociación en la publicidad controvertida a Telefónica o su oferta comercial. Por tanto, al tratarse de comentarios que pudieron ser seleccionados por conveniencia, aquellos solo pueden ser usados para realizar afirmaciones de carácter descriptivo sin que sea posible su empleo para afirmar que estos representan la impresión general de los usuarios del servicio de internet de fibra óptica. Adicionalmente, la selección de comentarios acompañada por la recurrente no permite realizar un agrupamiento de las personas implicadas sobre la base de edad, sexo o nivel de ingresos, las cuales constituyen variables relevantes para la segmentación demográfica, cuya ausencia dificulta evaluar la solidez de los resultados presentados”. ↩︎
  12. De acuerdo a la información oficial disponible en el PUNKU de OSIPTEL, al cierre de 2024 “Telefónica” (PANGEACO) sigue siendo el operador dominante en el mercado de internet fijo, aunque su participación habría caído en el tiempo. AMÉRICA MÓVIL S.A.C. se mantiene como el segundo operador, mientras que WIN y WOW disputan un tercer lugar. Disponible en: https://punku.osiptel.gob.pe/  ↩︎
  13. Si bien es PANGEACO y no TDP quien “formalmente” es competidor de WIN desde el 2021, los consumidores vinculan con TDP la marca “MOVISTAR” a través de la cual PANGECO presta el servicio. ↩︎