Publicado por: Revista Industria Legal Mayo 2023 p.30-31
En la etapa de exhibición de documentos, es común que las partes aleguen la excepción de privilegio legal para no exhibir determinados documentos solicitados por la contraparte. El privilegio legal se alega principalmente para intentar proteger documentos que se han elaborado en el marco de o tienen contenido vinculado a un asesoramiento legal, ya sea para el arbitraje en específico o para cualquier otro tema.
En ausencia de un acuerdo entre las partes, para determinar cuál es el derecho aplicable al privilege log, el Tribunal deberá seguir los siguientes principios: (i) brindarles a las partes un trato igualitario; y, (ii) proteger el derecho de defensa de las partes1. A la luz de dichos principios, la práctica arbitral ha utilizado los siguientes criterios que son los más convenientes para determinar el derecho aplicable: (i) la protección de las expectativas de los litigantes; y, (ii) la ley más favorable2.
Si se aplica el criterio (i), se elegirá el sistema legal de privilegio que tuvieron en cuenta las partes al momento de elaborar los documentos intercambiados con sus abogados3. Esto porque las partes esperan que las reglas de privilegio que consideran aplicables al momento de elaborar los documentos no cambien en función del mecanismo de resolución de disputas que puedan elegir después4. Por ello, es más conveniente que sean las mismas partes quienes sustenten cuál es el derecho aplicable a sus pedidos de privilegio y que (en caso de discrepancia) el Tribunal elija uno de los invocados por las partes, en lugar de que el Tribunal les imponga un derecho aplicable que no ha formado parte de las expectativas de ninguna de las partes al obtener asesoramiento legal.
Si se aplica el criterio (ii), se elegirá siempre el derecho que sea más favorable a la protección del privilegio de los documentos5. De esta manera, se busca darles un trato igualitario a ambas partes, nivelando el nivel de protección del privilegio alegado6. Si bien es conveniente elegir uno de los derechos invocados por las partes, también hay que tener en cuenta que la parte cuyo derecho invocado tenía un estándar de protección más bajo puede ver afectada su expectativa de que se aplique un estándar más favorable a la exhibición de documentos y no al privilegio de los documentos que restringe la exhibición7.
Se recomienda no aplicar un derecho distinto al invocado por las partes. De lo contrario, podría afectarse el derecho de defensa de las partes, pues podría estarse afectando su derecho a recibir asesoramiento legal en confidencialidad conforme al derecho que consideró aplicable al momento de recibir la asesoría.
1 Artículo 9 inciso 3 de las Reglas IBA sobre Práctica de la Prueba en Arbitraje Internacional.
2 Diana Kuitkowski, ‘The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration’, pp. 88 y 95.
3 Este criterio también está recogido en las Reglas IBA, artículo 9, inciso 3.
4 Diana Kuitkowski, ‘The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration’, pp. 90-91.
5 Richard M. Mosk & Tom Ginsburg, Evidentiary Privileges in International Arbitration, p. 381.
6 Craig Tevendale & Ula Cartwright-Finch, Privilege in International Arbitration: Is It Time to Recognize the Consensus?, p. 834.
7 Henri C. Alvarez, Evidentiary Privileges in International Arbitration, p. 686.
Thalia es Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en Arbitraje de Inversiones y Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, en las áreas de Construcción, Aeropuertos, Telecomunicaciones, Electricidad, Minería, Hidrocarburos, Fondos de Inversión, Derecho Concursal e Industria Alimentaria; en Derecho Civil, Contratos y Responsabilidad Civil; y, en Derecho Inmobiliario y Registral. Cuenta con un nivel avanzado de inglés.