Publicado por: BFE+
El pasado 22 de mayo, la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao (“ATU”) anunció a través de sus redes sociales oficiales el lanzamiento de un nuevo aplicativo de taxi “seguro y confiable” en Lima y Callao1.
Según información brindada por la ATU a distintos medios de comunicación, el aplicativo será de uso gratuito, y sólo contará con taxistas formales y con SOAT vigente. Además, permitirá a los usuarios mantenerse en comunicación con el taxista y calificar el viaje2.
Pese a que el lanzamiento del aplicativo está programado para junio, la información acerca de su modalidad de operación es aún limitada. No es claro si es que la ATU proveerá el servicio de taxi por sí misma; o si, por el contrario, actuará como una plataforma de intermediación de servicios, poniendo en contacto a los pasajeros solicitantes con los taxis más cercanos.
En este último caso, tampoco es claro si es que será el algoritmo del aplicativo el que determine la tarifa según la distancia, la demanda y otros factores relevantes (como es el caso de Uber o Cabify); o si es que se permitirá a los solicitantes ofertar un precio, y a los taxistas replicar con su propia oferta (como sucede con InDriver y DiDi). Finalmente, es desconocido si es que el aplicativo cobrará un fee del precio total pagado por los solicitantes a los taxistas.
Más allá de sus características, si es que algo es claro es que el lanzamiento de este aplicativo constituye el desarrollo de una actividad empresarial por parte del Estado; entendida esta como “toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma que adopte el Estado para prestar el bien y servicio” 3; y que no califique como un ejercicio de ius imperium4, ni como una prestación asistencial5. Como tal, esta actividad debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales para poder desarrollarse en el mercado.
El artículo 60 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado puede “realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”; condicionando dicho desarrollo a una autorización por ley expresa. El incumplimiento de estos requisitos es sancionado por el artículo 14.3 de Decreto Legislativo No. 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, como un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas; estando la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI facultada para investigar y sancionar esta conducta.
A mayor detalle, el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI6” señala que, para el cumplimiento de estos requisitos, la actividad debe (i) estar autorizada por una ley del Congreso de la República, que indique el rubro en el cual puede desarrollarse la actividad empresarial; (ii) ser subsidiaria, para lo cual se presumirá que existe oferta suficiente cuando concurran en el mercado dos o más empresas privadas no vinculadas; y (iii) tener un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Este último requisito se incumplirá cuando la ley autoritativa no precise la justificación del desarrollo de la actividad.
Siendo ello así, no basta con que la ATU presente la justificación de interés público que parece sustentar esta iniciativa (la “formalidad” de los taxistas y la seguridad de los pasajeros); sino que debe cumplir con los requisitos indicados, de forma concurrente, para poder realizar actividad empresarial.
Al respecto, hasta el momento no existe ley del Congreso que haya habilitado a la ATU a poner a disposición de los usuarios un aplicativo como el descrito. No se encuentra dentro de las facultades de la ATU el llevar a cabo actividad empresarial; ni tampoco se delimita el ámbito en el que tal actividad se desarrollaría7.
Solo este hecho basta para que tal actividad se considere fuera de los parámetros del artículo 60 de la Constitución. No obstante, es manifiesto que la actividad tampoco cumple con ser subsidiaria. Como hemos visto, actualmente existen múltiples agentes que ofrecen el servicio de taxi e intermediación de servicios de taxi en el mercado donde se desplegará la aplicación (Lima y Callao). Este nivel de oferta hace innecesario el desarrollo de actividad empresarial por parte del Estado.
El hecho de que la ATU haya optado por lanzar el aplicativo súbitamente sin haber llevado a cabo este análisis demuestra que, a pesar de haber transcurrido treinta (30) años desde la previsión del principio de subsidiariedad a nivel constitucional; aún queda camino para que los órganos estatales internalicen estas disposiciones y no inviertan tiempo y recursos del erario público en actividades que, además de ser innecesarias, pueden generar distorsiones en el mercado. Esperemos que las próximas actividades del Ejecutivo estén orientadas a cumplir con este objetivo.
1 ATU [@ATU_GobPeru] Publicación sobre lanzamiento de aplicativo de taxi. Visto: 26 de mayo de 2023 a las 06:22 pm. Disponible en: https://t.ly/2RVe
2 LA REPÚBLICA (2023). “¿Chau, Uber? ATU anuncia creación de aplicativos para taxis seguros y confiables”. Fecha de consulta: 27 de mayo de 2023. Disponible en: https://t.ly/2eP1 EL COMERCIO (2023). “ATU Taxi: conoce la nueva opción que ofrece el gobierno a Lima y Callao”. Fecha de consulta: 27 de mayo de 2023. Disponible en: https://t.ly/DUaXJ
3 Precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI. Numeral 37.
4 Esto es, que no corresponda a las atribuciones soberanas del Estado (e.g. función legislativa o regulatoria, administración del sistema de justicia, otorgamiento de títulos habilitantes, etc.). Precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI. Numeral 39.
5 Califican como asistenciales la provisión de bienes o servicios por parte del Estado para garantizar el acceso universal a ciertos derechos fundamentales de corte social por mandato constitucional. Corresponden a la provisión de servicios de salud, educación y seguridad social. Precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI. Numerales 42 al 44.
6 Dicho precedente confirmó el pronunciamiento de primera instancia que declaró fundada la denuncia de Pollería El Rancho II E.I.R.L. en contra de la Universidad Nacional del Altiplano por el lanzamiento de una “Pollería y Parrillería Universitaria”, a través de la cual realizaba la actividad empresarial de venta de pollos a la brasa.
7 Ley No. 30900, Ley que crea la ATU y sus modificatorias
Adriana es bachiller por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su práctica se enfoca en las áreas de Libre Competencia, incluyendo procedimientos de control de concentraciones e investigación de cárteles; Competencia Desleal; Protección al Consumidor; y Regulación de los Sectores de Hidrocarburos, Energía y Telecomunicaciones. Cuenta con un nivel fluido del inglés y conocimiento básico de francés.