Más vale prevenir que lamentar: Reflexiones sobre el análisis de los proyectos normativos a partir de la reciente decisión del INDECOPI en el caso de tercerización

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En el Perú contamos con un sistema de eliminación de barreras burocráticas de naturaleza ex post. Este sistema tiene como objetivo la prevención o la eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa con el objeto de procurar una eficiente prestación de servicios al ciudadano por parte de las entidades de la Administración Pública[1]. Además, este sistema se encuentra fortalecido por las actividades de persuasión[2] que también realiza el INDECOPI para incentivar la eliminación de barreras.

Recientemente, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (“Comisión”) emitió su primer pronunciamiento[3] declarando ilegales ciertas disposiciones reglamentarias aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (“MINTRA”) entre las cuales se prohibía tercerizar las actividades que pertenecían al núcleo del negocio de una empresa.

En líneas generales, la ilegalidad de las medidas cuestionadas se basó en que el MINTRA contravino la Ley de Servicios de Tercerización el cual no establece limitaciones respecto al tipo de actividades a tercerizar. Además, dicho ministerio no cumplió con la formalidad establecida en la normativa según la cual debe pre-publicar sus proyectos normativos en un plazo no menor de 30 días antes de la fecha prevista para su entrada en vigor[4]. Como consecuencia de ello, la Comisión ordenó la inaplicación general de las medidas cuestionadas, la cual surtirá efectos cuando la resolución sea consentida o sea confirmada por la segunda instancia y, posteriormente, se publique en El Peruano.

En efecto, en el caso mencionado el MINTRA no otorgó la publicidad que el proyecto normativo debió tener al ser una norma de alcance general. Ello resulta grave, pues evidencia la poca importancia que se le otorgó a la participación ciudadana en el proceso de elaboración de las normas. Más aún cuando es obligatorio[5] realizar dicha publicidad con el fin de que las personas interesadas formulen comentarios sobre las medidas propuestas. Es esencial fomentar estos espacios, pues muchas veces son los particulares quienes cuentan con información que podría haber sido omitida por la Administración en el proceso de elaboración de la norma. Ello incluso permitiría reducir los cuestionamientos futuros a la norma, pues anticipadamente los particulares harían notar si es que la propuesta tiene alguna incongruencia con el ordenamiento jurídico y/o si es carente de razonabilidad.

Como se puede observar, el caso previamente comentado constituye un ejemplo de la falta de una adecuada evaluación previa de las propuestas normativas por parte de las entidades de la Administración Pública. Es por ello que esta decisión ha sido celebrada como evidencia de la eficacia del sistema de eliminación de barreras burocráticas, más aun considerando la deficiente evaluación por parte del MINTRA de la propuesta normativa sobre tercerización laboral.

Sin embargo, debemos resaltar que INDECOPI no es la única entidad encargada de evaluar las normas. La función de evaluar adecuadamente las normas es responsabilidad de todas las entidades proponentes durante el proceso de elaboración normativa. Lo grave es que muchas veces dicho análisis no se efectúa, pese a que el marco normativo[6] exige a dichas entidades un adecuado análisis ex ante de calidad regulatoria que permita evaluar los probables resultados, beneficios y costos de alternativas de solución ante un problema público para garantizar que la propuesta que se pretende aprobar es la mejor opción.

Esperemos que la decisión del INDECOPI sirva como un recordatorio para todas las entidades de la Administración Pública acerca de su deber de evaluar adecuadamente sus propuestas y de pre-publicarlas con el fin de que los interesados puedan brindar su opinión y contribuir a la producción de una norma que efectivamente cuente con participación ciudadana.


[1] Artículo 1 del Decreto Legislativo 1256 – “Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas”.
[2] Tales como la elaboración y difusión de rankings que incluyen la relación de entidades que cuentan con una mayor cantidad de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que hayan sido identificadas en procedimientos iniciados de parte y de oficio; la abogacía para la eliminación de barreras en normas legales, el reporte de acciones tomadas para la eliminación de barreras burocráticas, entre otros.
[3] En paralelo, la Comisión ha estado otorgando medidas cautelares ordenando la inaplicación de las medidas cuestionadas por los particulares.
[4] Decreto Supremo 001-2009-JUS:
“Artículo 14.- Difusión de los proyectos de normas legales de carácter general
1.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2, las entidades públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de carácter general que sean de su competencia en el Diario Oficial El Peruano, en sus Portales Electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia, salvo casos excepcionales. Dichas entidades permitirán que las personas interesadas formulen comentarios sobre las medidas propuestas.”
[5] Salvo en los casos debidamente señalados por el DS 001-2009-JUS:
“Artículo 14.- Difusión de los proyectos de normas legales de carácter general
3.- Se exceptúa de la aplicación del presente artículo:
3.1. Las normas y decisiones elaboradas por el Poder Legislativo y el Poder Judicial, así como los Decretos de Urgencia y los Decretos Legislativos.
3.2. Cuando la entidad por razones debidamente fundamentadas, en el proyecto de norma, considere que la prepublicación de la norma es impracticable, innecesaria o contraría a la seguridad o al interés público;”
[6] Decreto Supremo 063-2021-PCM, Reglamento de AIR Ex Ante. Disponible en:  https://bit.ly/3ekXQLg
Resolución N° 008-2021-PCM-SGP, Plan de Implementación del AIR Ex Ante en las entidades del Poder Ejecutivo. Disponible en: https://bit.ly/3Qkz6jz
Resolución Ministerial 151-2021-PCM, Manual para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante. Disponible en: https://bit.ly/3Dgb4n9

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