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El viernes 19 de agosto pasado se llevó a cabo la audiencia final en la acción civil interpuesta por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América (en adelante, el DOJ) para bloquear la compra de Simon & Schuster por parte de la editorial rival Penguin Random House (en adelante, PRH) por USD 2 mil millones.
Este caso es interesante pues el “riesgo” no ha sido enfocado como un posible incremento en el precio de los libros y por tanto en el daño “directo” al consumidor, sino en el poder que la fusión le daría a PRH sobre el contenido de los libros y los autores que se publican en el mercado.
De acuerdo a la acción interpuesta por el DOJ el pasado 2 de noviembre de 2021 (ver), el permitir la fusión llevaría a que PRH tenga la capacidad desmedida de decidir qué contenido y qué autor es publicado en el mercado editorial de los Estados Unidos, incluyendo un mayor poder de negociación sobre la remuneración que los autores reciben por su trabajo. Para el DOJ dicha afectación a la competencia en el mercado de publicaciones es suficiente para que la fusión sea bloqueada.
La preocupación y acción del DOJ tiene asidero si se considera que las dos empresas que serían parte de la fusión son parte de las “Big Five” del mundo editorial en los Estados Unidos[1]. Por un lado, PRH ya es la editorial más grande del mundo y de los Estados Unidos, mientras que Simon & Schuster es la cuarta en los Estados Unidos.
Para el DOJ existen dos mercados diferenciados que se verían afectados por la operación. Por un lado, el mercado de la adquisición de derechos de publicación de libros en general y por el otro el de la adquisición de derechos de publicación de esperados “best-sellers”. Si bien el DOJ señala que ambos mercados serían afectados, es este segundo mercado el que según el DOJ se volvería altamente concentrando, pues la fusión le daría a PRH una participación del 75% de este mercado, duplicando en tamaño a quien sería su rival más cercano.
Como parte del sustento de su demanda, el DOJ señala que las “Big Five” se comportarían como un oligopolio, no compitiendo realmente en los hechos con editoriales de menor tamaño o independientes. Ello basado particularmente en la remuneración y tipos de servicios que solo estas están en capacidad de ofrecer a autores ya establecidos o celebridades.
El DOJ tomó muy en cuenta declaraciones brindadas en distintas oportunidades e incluso en comunicaciones privadas por parte de funcionarios de ambas editoriales y sus casas matrices, para demostrar que la fusión no tendría ningún beneficio competitivo al mercado y tampoco era necesaria para “balancear” el poder de Amazon en la comercialización[2]. Lo que es más, el DOJ citó dichas declaraciones para demostrar que las editoriales eran conscientes de la afectación que la operación podría traer a la competencia y de que un posible bloqueo por parte del DOJ era esperable[3].
El DOJ también tomó en cuenta el historial de competencia directa entre estas dos empresas por los derechos de publicación de autores ya establecidos, mostrando que en diversas oportunidades presentaron ofertas competidoras que llevaron a una mayor compensación final para el autor. Asimismo, señaló que la operación llevaría a un mayor nivel aún de concentración entre las “Big Five” lo que incrementaría riesgos de coordinación entre estas, destacando además el historial de colusión en el año 2012 entre estas editoriales y Apple para fijar el precio de los e-books.
En la audiencia de la semana pasada ante la Jueza Florence Pan, el DOJ insistió en esta posición, señalando que era extremadamente difícil para editoriales menores competir cuando las “Big Five” concentran el 90% del mercado. En la misma línea pero acotando su hipótesis de afectación de mercado, el DOJ señaló que de concretarse la fusión se esperaría que autores con ingresos iguales o mayores a USD 250 mil reciban menores adelantos por los derechos de publicación. El DOJ señaló que menores ingresos para autores eventualmente reducirían la cantidad de autores y obras publicadas. No se hizo sin embargo mayor análisis respecto a cómo ello afectaría a los consumidores.
PRH señaló que la hipótesis de mercado relevante no se sustenta en los lineamientos de fusiones horizontales del propio DOJ y que no estaría tomando en cuenta la posibilidad de competencia entre las casas editoriales por capturar a este tipo de autores y competir ofreciendo mayores adelantos (ver). Por otro lado, PRH señaló como un compromiso para mantener la competencia entre PRH y la editorial objeto de la fusión, la posibilidad de que esta pueda seguir participando en el mercado compitiendo con PRH a través de publicaciones secundarias (“imprints”), lo que mantendría la “puja” entre estas dos por los derechos de publicación de los autores.
Ello fue descartado como competencia real “interna” por el reconocido autor Stephen King, quien fue citado como testigo en la audiencia del pasado 2 de agosto. King calificó de “ridículo” el argumento de PRH, refiriéndose a esta competencia “interna” como una pareja de esposos presentando ofertas competidoras por una misma casa (ver). En el mismo sentido, el DOJ consideró que esta competencia dentro del mismo grupo económico sencillamente no sería suficiente para evitar que PHR se convierta en un monopsonio y afecte la compensación que reciben los autores.
Se espera que la decisión de la Jueza Florence Pan se emita en los siguientes meses, luego de los alegatos finales que deben presentar tanto el DOJ como la editorial. El caso podría marcar un hito importante respecto a la protección de “trabajadores” (autores) como un objetivo del derecho de la competencia y una razón para bloquear una operación de fusión, por encima del análisis tradicional basado en la afectación del consumidor.
[1] Las otras tres editorials son HarperCollins Publishers, Hachette Book Group y Macmillan Publishing Group, LLC.
[2] La demanda del DOJ cita al Global CEO de PRH cuando admitió en privado que nunca fue un objetivo que la fusión sirva para contrarrestar el poder de Amazon (“(…) I’ve never, never bought into that argument… I am convinced it is not the case in the coming together of Penguin Random House and Simon & Schuster.”). Asimismo, la demanda del DOJ refiere que buscando la aprobación de la matriz de PRH para la compra, ejecutivos de PRH señalaron que la compra avanzaría su objetivo de volverse un socio extraordinario para Amazon (“goal to be an exceptional partner for Amazon.”).
[3] La demanda del DOJ cita un correo enviado por el CEO de Simon & Schuster a uno de sus autores más exitosos en marzo de 2020, cuando se puso en venta la editorial: “I’m pretty sure that the Department of Justice wouldn’t allow Penguin Random House to buy us, but that’s assuming we still have a Department of Justice.”
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.