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Los árbitros tienen dos deberes inherentes a su rol: (a) la realización de diligencias durante el procedimiento arbitral; y, (b) la emisión de una decisión sobre la disputa entre las partes[2]. Para realizar dichas funciones, es muy usual que los árbitros se apoyen en el secretario arbitral, por lo que, las funciones de este pueden tener un impacto en el resultado final del arbitraje. Sin embargo, la designación de los secretarios arbitrales y la delimitación de sus funciones no están reguladas en el arbitraje local.
En el arbitraje internacional, específicamente en el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se han desarrollado determinados parámetros sobre la designación y las funciones, muchas veces no tan visibles, que los secretarios arbitrales pueden desempeñar. En ese sentido, los centros arbitrales locales deben adoptar las prácticas arbitrales internacionales sobre secretarios arbitrales.
- I. Preocupación de los usuarios
Teniendo en mente la preocupación de los usuarios por una práctica arbitral más transparente, corresponde analizar la encuesta realizada por Queen Mary University of London y White & Case[3]. La pregunta realizada fue: “¿las reglas de arbitraje (ya sea arbitraje institucional o ad hoc) deberían incluir disposiciones relativas a los siguientes asuntos?”, dentro de los cuales un asunto era respecto a los secretarios arbitrales. La respuesta por parte de los usuarios fue abrumadora: un 70% dijeron que sí debería haber disposiciones respecto a los secretarios arbitrales durante el arbitraje.
Lo que nos muestra la encuesta es la preocupación de los usuarios al solicitar la regulación de la designación y funciones de los secretarios arbitrales. Y, como ya se mencionó antes, el Reglamento de Arbitraje de la CCI, ha emitido parámetros que nos sirven de guía. Parámetros similares deberían ser adoptados por nuestros centros arbitrales locales.
- II. Semáforo de facultades permisibles de los secretarios arbitrales[4]
Ahora, explicaremos qué actividades suelen desarrollar los secretarios arbitrales y si en función de ellos es o no necesario el consentimiento de las partes. Para ello, utilicemos un semáforo de facultades permisibles de los secretarios arbitrales. Para cada clase se requiere un grado diferente de consentimiento que son (A) lista verde, (B) lista naranja y (C) lista roja.
- A. Lista Verde
Consiste en funciones que no afectan la originalidad del laudo, ya sea porque pertenecen a los deberes no esenciales de los árbitros o porque no hay expectativa de tareas de realización personal por parte de los árbitros. Por ejemplo, organizar y mantener actualizado el expediente de los árbitros y localizar documentos[5].
Debido a que las partes no tienen expectativas con respecto a estas tareas no esenciales, no es necesario obtener sus consentimientos. No obstante, dado que la mayoría de estas tareas pueden implicar que el secretario tenga acceso a información confidencial, el árbitro debe asegurarse de que el secretario pertenezca a su esfera de confianza o bajo una obligación de confidencialidad. Si esto se garantiza, las tareas de la Lista Verde pueden ser realizadas por secretarios no revelados.
- B. Lista naranja
Consiste en funciones que pueden influir en la originalidad del laudo, así como en la expectativa de tareas de realización personal por parte de los árbitros. Estas tareas son aquellas que un secretario lleva a cabo ‘comúnmente’. Por ejemplo, (i) redactar correspondencia, comunicaciones o documentos a las partes y enviarla en nombre del tribunal arbitral; (ii) organizar audiencias y reuniones y colaborar con las partes en este sentido; y, (iii) asistir a audiencias, reuniones y deliberaciones; tomar notas o minutas, o hacer el conteo de tiempo[6].
Por ello, es necesario que para realizar estas funciones los secretarios arbitrales garanticen su imparcialidad e independencia, para lo cual debe realizarse una designación formal del secretario y contarse con el consentimiento expreso de las partes. Y si las partes no desean que el secretario arbitral lleve a cabo alguna de estas tareas deben indicarlo oportunamente.
- C. Lista Roja
Consiste en funciones que, en principio, deberían ser de realización personal por parte de los árbitros. Por lo que, pueden tener una influencia sustancial en la decisión del tribunal arbitral. Por ejemplo, (i) realizar búsquedas legales o similares; (ii) preparar, para que sean examinados por el tribunal arbitral, borradores de órdenes procesales, así como secciones sobre cuestiones de hecho de un laudo, tales como el resumen del procedimiento, la cronología de los hechos y el resumen de las posturas de las partes; y, (iii) realizar correcciones y verificar citaciones, fechas y referencias cruzadas en órdenes procesales y laudos, así como corregir errores tipográficos, gramaticales o de cálculo[7].
Dado que aquí existe una posibilidad de que el secretario arbitral se convierta en un cuasiárbitro, es necesario que exista un consentimiento informado y específico de las partes para las tareas particulares que vaya a realizar el secretario arbitral.
- III. Potenciales problemas y soluciones
Todas las funciones de los secretarios arbitrales -desde las que se encuentran en listado verde hasta las que se encuentran en el listado rojo- implican una gran responsabilidad, porque podrían impactar directa o indirectamente en los derechos de alguna de las partes. Tan es así que, en el arbitraje internacional, se han generado controversias por mal desempeño de las funciones de los secretarios arbitrales.
En lo que respecta a las funciones del listado verde, en un arbitraje entre Croacia y Eslovenia, un árbitro le sugirió al secretario que incluyera ciertos documentos en el expediente luego de que ya hubiera concluido la etapa pertinente para que las partes puedan hacerlo. Si bien no hay evidencia de que el secretario hubiera estado de acuerdo con ese plan, este caso revela la importancia de que -incluso para realizar funciones de actualización del expediente- el secretario arbitral se someta a las mismas reglas de imparcialidad e independencia que los árbitros[8].
En lo que respecta a las funciones del listado naranja, en un arbitraje local suizo, el secretario arbitral instruyó a las partes -sin la firma del Tribunal Arbitral- que el laudo arbitral podía ser revisado por los jueces suizos. Sin embargo, esta instrucción resultó ser errada, porque no estaba amparada por el derecho suizo. En este caso, el Tribunal Federal Suizo sostuvo que las instrucciones del secretario arbitral no debieron ser seguidas por las partes, porque las partes no habían otorgado previamente su consentimiento para que el secretario realice dichas funciones[9].
En lo que respecta a las funciones del listado rojo, en el caso Yukos c. La Federación Rusa, el demandado solicitó la anulación de los laudos, porque el secretario arbitral habría realizado tareas sustantivas y habría redactado el laudo en un 40-70%, sin el consentimiento de las partes. La Corte de Apelaciones señaló que no había evidencia de que el secretario hubiera participado en el proceso de decisión de los árbitros, que es lo fundamental al analizar el involucramiento del secretario[10].
Todos estos problemas podrían mitigarse si existiera una regulación específica sobre la designación y alcance de las funciones de los secretarios arbitrales que involucre el consentimiento de las partes. Para ello podemos tomar como ejemplo la experiencia comparada. La Sección XIX de la Nota a las partes y al Tribunal Arbitral sobre la conducción del arbitraje [11] de la CCI regula el nombramiento, los deberes, los gastos y la remuneración de los secretarios arbitrales.
Específicamente en el literal (A), parágrafo 180, se establece que los secretarios “deben satisfacer los mismos requisitos de independencia e imparcialidad” que los árbitros y que “los miembros del personal de la CCI no pueden actuar como Secretarios Administrativos”. Asimismo, en el parágrafo 181 se establece que “antes de tomar cualquier medida tendiente al nombramiento de un Secretario Administrativo, el tribunal arbitral debe informar a las partes su intención de hacerlo” y debe haber “un compromiso por parte del Secretario Administrativo de actuar de conformidad con la presente Nota”, que en el parágrafo 185 contiene un listado de las funciones que puede realizar el secretario arbitral, que van desde el listado verde hasta el listado rojo, siempre que cuente con la supervisión y aprobación del Tribunal Arbitral.
En conclusión, los centros arbitrales locales deberían adoptar las prácticas arbitrales internacionales sobre secretarios arbitrales (que consiste en contar con el consentimiento de las partes, tomar en cuenta el semáforo de facultades permisibles, etc.), a efectos de evitar potenciales controversias por conductas del secretario que puedan impactar en el resultado del arbitraje.
[1] Este artículo se elaboró con el apoyo de Brigitte Espinoza, practicante de Bullard, Falla, Ezcurra +.
[2] ‘5. Permissible Tasks’, in J. Ole Jensen, Tribunal Secretaries in International Arbitration, Oxford International Arbitration Series, (© Oxford University Press; Oxford University Press 2019) pp. 193 – 210.
[3] Queen Mary University of London y White & Case, “2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration”.
[4] Idea tomada de ‘5. Permissible Tasks’, in J. Ole Jensen, ídem., pp. 225-226.
[5] Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Nota dirigida a las partes y tribunal arbitral sobre la conducción del Arbitraje, parágrafo 185.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] Alison Ross, ‘Poisoned Waters?’ (2015) 10 GAR 5. Alison Ross, ‘The Sekolec Scandal—A Croatian View on Recent Developments’ (GAR News, 2 October 2016).
[9] SFT, Judgment of 28 May 2014 (2015) 33(1) ASA Bull 144, 154.
[10] Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. 2005-04/AA227.
[11] Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Nota dirigida a las partes y tribunal arbitral sobre la conducción del Arbitraje, vigente desde el 1 de marzo de 2017, Sección XIX“Secretarios Administrativos”.
Thalia es Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en Arbitraje de Inversiones y Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, en las áreas de Construcción, Aeropuertos, Telecomunicaciones, Electricidad, Minería, Hidrocarburos, Fondos de Inversión, Derecho Concursal e Industria Alimentaria; en Derecho Civil, Contratos y Responsabilidad Civil; y, en Derecho Inmobiliario y Registral. Cuenta con un nivel avanzado de inglés.