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La necesidad de contar con mecanismos institucionalizados y predecibles que permitan evaluar el impacto de las intervenciones del Estado en los mercados y en variables como la inversión, el bienestar de los usuarios, entre otros, forma parte de las mejores prácticas de buen gobierno y de las recomendaciones de diversos organismos internacionales[1].
Ya se ha señalado en reiteradas oportunidades que en la actualidad el Perú carece de un sistema articulado de evaluación de calidad regulatoria, pues el Decreto legislativo 1310 estableció solo mecanismos de simplificación administrativa dotado de ciertos principios de evaluación que buscan garantizar su racionalidad y efectividad, pero no un sistema de Análisis de Impacto Regulatorio (AIR)[2]. Lo dispuesto en el DL 1310 está circunscrito además a los procedimientos administrativos establecidos en normas de alcance general, lo que ratifica su carácter de mecanismo de simplificación administrativa[3]. La denominación que utilizó el DL 1310 para este mecanismo fue la de Análisis de Calidad Regulatoria (ACR).
Adicionalmente a ello, los mecanismos para el análisis de la calidad de las regulaciones se encuentran fragmentados, lo cual complica mucho más la tarea de lograr un diseño institucional articulado y coherente que implemente un verdadero sistema de AIR de forma transversal.
Así , por ejemplo, de acuerdo con la Resolución Ministerial 251-2013-PCM, que aprueba las Reglas Generales de la Comisión de Coordinación Viceministerial, una de las funciones de la Comisión de Coordinación Viceministerial (CCV), integrada por los Viceministros y presidida por el Secretario General del Consejo de Ministros consiste en opinar sobre los proyectos normativos (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, decretos supremos y resoluciones supremas) que requieran el voto aprobatorio del Consejo de Ministros o versen sobre temas multisectoriales[4]. En la práctica, la CCV realiza la evaluación de proyectos normativos previo a su emisión, validando el análisis de calidad regulatoria que realizan las entidades previamente a la emisión de normas. Como se ha señalado, la evaluación de la CCV está limitada a los proyectos normativos de carácter multisectorial y no cuenta con un mandato normativo claro respecto de los alcances de la evaluación que realiza.
Por su parte, en el 2018 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos expidió una “Guía sobre el análisis de impacto regulatorio”[5]. Esta Guía es meramente referencial y no es de aplicación obligatoria para las entidades públicas. La Guía desarrolla los conceptos de regulación económica, fallas de mercado y medidas para estimar los impactos de la regulación; para lo cual desarrolla los procesos de Análisis Costo-Beneficio y de Análisis de Impacto Regulatorio.
Dos mecanismos adicionales que evalúan la calidad de la regulación son importantes de destacar. El primero, de carácter ex ante, son las guías aprobadas por los organismos reguladores de servicios públicos para realizar un AIR de los proyectos normativos que emitan estas entidades[6]. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con el ACR, la evaluación previa realizada por le organismos reguladores no es validada ni ratificada por una entidad independiente, por lo que no existe una instancia de revisión de las decisiones de los reguladores respecto de la justificación y pertinencia de una intervención regulatoria. Finalmente, existe el mecanismo de carácter de eliminación de barreras burocráticas a cargo del INDECOPI, que en la práctica realiza un análisis ex post respecto de la legalidad y racionalidad de ciertas regulaciones emitidas por el estado. Este mecanismo, si bien efectivo, está limitado a los casos que son denunciados de parte y a los casos de oficio que inicie el INDECOPI, y la facultad de inaplicar con carácter general aquellas disposiciones regulatorias que sean consideradas como barreras burocráticas está limitada a los casos en los que una determina regulación haya sido declarada como ilegal en el marco de un procedimiento de oficio[7].
Considerando todos estos instrumentos, puede concluirse, tal como lo hizo la OCDE en el 2019, que el Perú carece de un diseño institucional y de instrumentos normativos y criterios para desarrollar un AIR centralizado y efectivo bajo criterios uniformes y coherentes, existiendo sólo iniciativas parciales y fragmentadas para evaluar ex ante y ex post la calidad de la regulación con criterios disímiles[8].
El panorama descrito parece haberse modificado, al menos parcialmente, con la publicación, a inicios de este mes, del Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante[9] (El Reglamento AIR) [10]. Esta norma tiene como objetivo sentar las bases para la implementación de un sistema de AIR en el Perú, introduciendo diversos instrumentos típicamente reconocidos en la experiencia internacional, así como disponiendo la creación de una entidad a cargo de realizar esta evaluación y de aprobar los procedimientos necesarios para su implementación.
Esta norma establece la obligación de las entidades de la Administración Pública de conducir un AIR Ex Ante previo a la emisión de cualquier normativa de carácter general que establezca o modifiquen cargas a los administrados, o que limiten sus derechos para el desarrollo de sus actividades económicas y sociales. Esto es, trasciende el alcance limitado que tenía el DL 1310, circunscrito a procedimientos administrativos. Las entidades sujetas a esta obligación comprenden sustancialmente a todos los integrantes del Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales, Locales, Órganos Constitucionalmente Autónomos, entre otros[11]. Sin embargo, en el caso de los gobiernos regionales y locales, el propio reglamento AIR reconoce que estas reglas serán implementadas tomando en cuenta su autonomía, con lo cual en los hechos será únicamente aplicable a las entidades del Poder Ejecutivo, y se requerirá de una coordinación posterior con gobiernos regionales y locales para garantizar su efectiva implementación a la actividad regulatoria de estas entidades. Este será un aspecto clave para garantizar la efectividad de este sistema. Al respecto, la jurisprudencia de la Comisión de eliminación de barreras burocráticas del INDECOPI permite advertir que un significativo número de barreras proviene de gobiernos regionales y locales y puede explicarse precisamente por la falta de procedimientos que garanticen una evaluación previa respecto de la necesidad y calidad de las regulaciones a ser emitidas.
El Reglamento AIR define al AIR como un proceso que “permite el análisis previo, sistemático e integral para evaluar, identificar y medir probables resultados, beneficios y costos de distintas alternativas de solución (regulatorias y no regulatorias) de un problema público con el fin de adoptar la mejor alternativa de solución en base a evidencia”. Aunque resulta ser una definición bastante amplia, establece al menos una preferencia por realizar un análisis costo beneficio previo a la emisión de regulaciones y un requerimiento claro de que la evaluación que realicen las entidades debe basarse en evidencia, lo cual se encuentra alineado con las mejores prácticas en materia de mejora de la calidad regulatoria.[12]
Resulta necesario sin embargo que las guías que se emitan posteriormente delimiten adecuadamente sus alcances y metodologías de implementación, así como sus criterios de priorización. Asimismo, un aspecto importante contenido en el Reglamento AIR es definir la mejora de la calidad regulatoria como un objetivo que contiene una serie de instrumentos, que incluyen, además del ACR ya existente al AIR ex ante, un AIR ex post y herramientas clave como procesos de consulta pública previos a la emisión de regulaciones. Otro instrumento importante introducido por la norma es el requerimiento para que las entidades adopten una “agenda temprana “, que obliga a todas las entidades a programar y publicar al inicio del año los problemas públicos identificados, así como las intervenciones regulatorias previstas en dicho periodo, de tal manera que de generar transparencia en los procesos normativos.
En relación con el diseño institucional, el Reglamento AIR dispone que la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria (CMCR) será la encargada de emitir un dictamen favorable respecto de las propuestas de regulación de las entidades. LA CMCR está conformada por representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Justicia.
Si bien este diseño sigue las recomendaciones dadas por la OCDE respecto a la necesidad de tener una entidad descentralizada a cargo de evaluar el AIR realizado por los distintos organismos antes de la emisión las regulaciones, algunos aspectos quedan poco claros respecto de los alcances del rol de la CMCR. En primer lugar, parecería haber una duplicación con la CCV en casos de proyectos normativos multisectoriales, dado que se exige un pronunciamiento de la CMCR para la evaluación de la CCV, aun cuando se trata de entidades que están conformadas por los mismos ministerios, por lo que esta interacción podría resultar más expeditiva. Por su parte, si bien la norma señala que la CMCR deberá coordinar con los organismos reguladores de servicios públicos – que como ya hemos señalado, vienen aplicando el AIR a través de sus propios lineamientos y guías-, lo cierto es que debería garantizarse que el AIR realizado por los reguladores cuente con el dictamen de la CMCR pues de lo contrario se mantiene la fragmentación en el sistema.
Por su parte, resulta necesario establecer algún criterio de priorización respecto de las regulaciones que deberían ser revisadas con mayor profundidad, mientras que aquellas que no se prevea que puedan tener impactos relevantes puedan pasar por una suerte procedimiento fast track, de tal forma de hacer más eficiente y expeditivo el proceso de revisión por parte de las entidades. La experiencia que tienen países como México en criterios de selección para revisiones más detalladas, y para análisis de factores específicos como el impacto en competencia puede ser una guía en este proceso[13]. Ello, tomando en cuenta que el AIR ex ante, así como varias de las herramientas introducidas por este Reglamento serán aplicados por las entidades en forma paralela al ACR. En este punto sería recomendable también definir adecuadamente los ámbitos de aplicación de cada uno de los instrumentos para garantizar que los esfuerzos y recursos se centren en el análisis de las regulaciones que puedan tener un impacto más relevante, antes que únicamente en la simplificación administrativa.
Sin perjuicio de lo anterior, y de algunos otros aspectos que aún pueden perfeccionarse, la introducción del Reglamento AIR es ciertamente un avance en el proceso de la implementación del AIR en el Perú. Los siguientes meses resultan claves para evaluar los instrumentos y guías que deberán ser emitidos por la CMCR y para que esta herramienta pueda entrar en vigencia y puede convertirse en un instrumento progresivamente aplicable a toda la actividad regulatoria de las entidades públicas en forma coherente y centralizada[14].
[1] OCDE, 2012. Recomendaciones del Consejo de Política Regulatoria y Gobernanza.00000000000000000000000 [2]00Al respecto, la OCDE ha señalado “No obstante las ventajas que proporciona el ACR en comparación con la situación prevaleciente previo a su introducción, el ACR no incluye el solicitar un análisis de costo-beneficio de la normativa que se pretende emitir o modificar. En un sistema AIR el análisis de costo-beneficio, incluso de forma cualitativa, pretende contrastar los beneficios de la normativa como un todo, frente a los costos que se generarían por su adopción” Ver: OCDE, 2019, Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio en el Gobierno Central del Perú. Disponible en: https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264305809-es.pdf?expires=1618243028&id=id&accname=guest&checksum=3A66D028287C9ADBC67857E7383DF80A
[3] Decreto Legislativo 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa administrativa “Artículo 2.- Análisis de Calidad Regulatoria de Procedimientos Administrativos 2.1. Las entidades del Poder Ejecutivo deben realizar un Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos establecidos en disposiciones normativas de alcance general, a fin de identificar, eliminar y/o simplificar aquellos que resulten innecesarios, ineficaces, injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados a la Ley del Procedimiento Administrativo General o a las normas con rango de ley que les sirven de sustento (…)” (énfasis agregado) De acuerdo con el DL 1310, la aplicación del ACR procedería de forma ex post para el caso de procedimientos administrativos establecidos en disposiciones normativas vigentes, y de forma ex ante para nuevas disposiciones u modificaciones a procedimientos existentes. La evaluación considera los principios de legalidad, necesidad, efectividad y proporcionalidad
[4] Resolución Ministerial 251-2013-PCM, Reglas Generales de la Comisión de Coordinación Viceministerial “Artículo 4.- Funciones Los miembros de la Comisión de Coordinación Viceministerial tienen las siguientes funciones: a) Opinar de manera sustentada sobre los Proyectos de Ley, Proyectos de Decretos Legislativos, Proyectos de Decretos de Urgencia, Proyectos de Decretos Supremos y Proyectos de Resoluciones Supremas, que requieren el voto aprobatorio del Consejo de Ministros o versen sobre temas multisectoriales, que sean puestos a consideración por uno de sus miembros (…)”.
[5] “Guía sobre el análisis de impacto regulatorio, aprobada mediante Resolución Directoral 004-2017-JUS/DGDNCR. Disponible en: https://bit.ly/327xZgF [6] (i) Guía Metodológica para la realización de AIR en OSINERGMIN, Disponible en: https://bit.ly/3fQDLLw; (ii) Lineamientos de Calidad Regulatoria del OSIPTEL. Disponible en: https://bit.ly/3dKN0tU; (iii) Manual para la realización de AIR en OSITRAN, disponible en: https://bit.ly/39NHuFG [7] Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas – Decreto Legislativo 1256 (“DL 1256”). [8] Ver: OCDE, Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio en el Gobierno Central del Perú, p.84. [9] Aprobado mediante Decreto Supremo 063-2021-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 03 de abril de 2021 [10] Esta norma fue emitida en cumplimiento de lo dispuesto por el articulo 2 del 1310 que fuera modificado por el Decreto Legislativo 1448, que introdujo la definición del AIR y se instruyó a diversos ministerios a publicar una norma que desarrolle los criterios de esta herramienta. [11] “Artículo 3. Definiciones Para efectos del presente Reglamento se establecen las siguientes definiciones: (…) 9. Entidades de la Administración Pública: Todas aquellas entidades mencionadas en el artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS, que en el ámbito de su competencia ejerzan función normativa y emitan disposiciones normativas de carácter general”. Decreto Supremo 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General “Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia” [12] Al respecto, ver: OECD (2015), OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing, Paris, disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-en [13] COFEMER (2013), Guía para Evaluar el Impacto de la Regulación, disponible en: http://www.cofemer.gob.mx/presentaciones/espa%f1ol_vol%20i.%20metodos%20y%20met odologias_final.pdf. [14] Su entrada en vigencia se encuentra condicionada a la aprobación de un plan de implementación progresiva para las entidades del sector público, que deben concluir un proceso de generación de capacidades y desarrollo de pilotos antes de la ejecución plena de la norma Considerando la fecha de publicación del DS 063-2021-PCM y las disposiciones que regulan su entrada en vigencia, ello debería acontecer como máximo el sábado 15 de mayo de 2021: Decreto Supremo 063-2021-PCM, que aprueba el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante “Única Disposición Complementaria Final. – Vigencia El presente Decreto Supremo entra en vigencia al día siguiente de la publicación en el diario oficial El Peruano de la Resolución de Secretaría de Gestión Pública que aprueba el Plan de Implementación Progresiva del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante, señalada en la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento aprobado en el artículo 1 de esta norma (…)” Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante.
Lucía es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Michigan, Estados Unidos. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lucía tiene experiencia en las áreas de Derecho y Políticas de la Competencia, Regulación de Industrias de Redes (energía, telecomunicaciones e infraestructura de transporte), así como Derecho de las Concesiones y Derecho Administrativo. Cuenta con un nivel fluido de inglés.