No es un secreto que, en los últimos años, las grandes empresas de plataformas digitales como Google, Apple, Facebook y Amazon han estado inmersas en investigaciones de autoridades de competencia de Europa y Estados Unidos, tras diversas denuncias por la comisión de prácticas anticompetitivas en los mercados digitales. Lo anterior ha implicado que las agencias de competencia se enfrenten a mercados que no solo desafían el análisis tradicional de las conductas anticompetitivas sino que, además, se encuentran constantemente en expansión y con servicios que cambian rápidamente producto de la innovación; un camino lleno de retos que Latinoamérica y el Perú están próximos a afrontar.
La dificultad para analizar las condiciones de competencia en este tipo de mercados se refleja en el complejo recorrido de los países “pioneros” en esta materia cuyo avance no ha ido a la misma velocidad con la que se han expandido los mercados digitales. A modo de ejemplo, en los últimos 15 años diversas operaciones de adquisición de las denominadas “Big Tech” sobre sus competidores no han sido objetadas por considerar que no serían riesgosas o que existiría suficiente competencia para neutralizar sus efectos. Tal es el caso de la adquisición de Instagram por parte de Facebook en Estados Unidos y en el Reino Unido. Al respecto, la Oficina de Comercio Justo (OFT) del Reino Unido señaló en el 2012 que dicha operación no significaba un riesgo porque ambos no eran competidores: Instragram no otorgaba el mismo tipo de publicidad que Facebook (no fue considerada una red social) y Facebook no tenía una aplicación para tomar fotos con las mismas características que Instragram. Años después, como menciona el profesor Tim Wu, la realidad confirmaría lo contrario.
Es por ello que en los mercados digitales donde operan Big Tech el análisis de las conductas anticompetitivas reviste un reto importante: el contexto exige que las herramientas y metodologías clásicas se adapten al nuevo entorno digital, con las complejidades que ello representa. Una de estas, por ejemplo, es adaptar -y no sólo trasladar- el concepto de mercado relevante donde se analiza la existencia o no de una posición de dominio, factor clave para determinar posibles conductas de abuso (control ex post) y, también, la viabilidad de operaciones de concentración que involucren a estas empresas (control ex ante).
En el mercado relevante, se requiere determinar adecuadamente el grado sustituibilidad de los servicios ofrecidos en un mercado donde “en principio” existen infinidad de competidores (cualquier usuario puede crear un dominio y competir) y características que los diferencian. En este análisis se debe tomar en cuenta, además, como señala la que los niveles de información y la sofisticación de los algoritmos podrían generar que, a pesar de lo anterior, no existan sustitutos a los servicios de las Big Tech. Otro reto es la adaptación del análisis clásico del mercado geográfico a un entorno donde la distancia física no es un impedimento para la prestación de los servicios ni existen costos de transporte asociados a estos: un usuario podría acceder a estos servicios desde cualquier parte del mundo. Por tanto, se requieren crear nuevos lineamientos pues una mera aplicación de la metodología clásica no reflejaría las verdaderas condiciones de competencia de los mercados digitales.
La necesidad de la renovación y adaptación de las políticas de competencia a este nuevo entorno ya ha sido reconocida por entidades como el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de Estados Unidos que determinó que Apple, Facebook, Google y Amazon eran plataformas dominantes. En su informe recomendó, entre otros, imponer separaciones estructurales y prohibir que las plataformas dominantes puedan adquirir empresas similares, evitar actos de discriminación por parte de las Big Tech e instruyó a la autoridad de competencia a que constantemente realice seguimiento y recopile información sobre el nivel de concentración en dichos mercados. Esto último estaría a cargo de la División de Technology Enforcement, unidad de la Comisión Federal de Comercio creada en el 2019 con el objeto de monitorear los procesos de competencia en mercados digitales.
Con este antecedente, en octubre de 2020, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos junto con otros 11 estados presentaron una demanda en contra de Google por la realización de conductas anticompetitivas en el mercado de búsquedas en línea y publicidad basada en dichas búsquedas.
En Latinoamérica, el país que viene desarrollando políticas públicas de adaptación a los mercados digitales es México. En marzo de este año, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) publicó el documento “Estrategia Digital” con el objetivo de establecer acciones para enfrentar los retos de la digitalización de la economía. Al respecto, se señala específicamente que, si bien las Big Tech podrían significar ventajas para los consumidores, no se descarta la posibilidad de que se puedan enfrentar a situaciones similares a las de otros países como Estados Unidos y la Unión Europea. En dicho documento destacan la elaboración de propuestas de políticas públicas para mercados digitales y la creación de la Dirección General de Mercados Digitales dentro de Cofece, unidad a cargo del análisis del desarrollo de la economía digital y sus efectos en la competencia. Esta dirección fue formalmente constituida en julio de 2020.
Lo anterior ha permitido que, en agosto de este año, la Cofece iniciara una investigación por posibles prácticas monopólicas relativas en el mercado de publicidad digital y servicios relacionados en la modalidad de compras o ventas atadas y/o la elevación de costos, obstaculización del proceso productivo o reducción de la demanda de otros agentes económicos. Lo anterior, indica en su comunicado, debido al incremento del uso de medios digitales por los consumidores y tras haberse posicionado en el 2019 como el segundo país en inversión en publicidad digital en Latinoamérica.
En el Perú el reto es similar: la agencia de competencia debe estar preparada para afrontar este tipo de análisis, sea a través de investigaciones de mercado, la publicación de lineamientos o la creación de unidades especializadas en mercados digitales como recomiendan otras autoridades de competencia. Hasta el momento el acercamiento del Indecopi hacia los mercados digitales solo abarca el comercio electrónico y Derecho del Consumidor Digital por lo que el estudio de los mercados digitales es aun una tarea pendiente. Esperamos que, en el corto plazo, la autoridad de competencia gire su atención hacia estas materias, mas aun teniendo en cuenta que, independientemente de la postura que se tenga al respecto, a nivel comunitario ya se ha planteado una denuncia en contra de las Big Tech por abuso de posición dominante conjunta. Por lo anterior, la necesidad de empezar a realizar investigaciones sobre los mercados digitales en el Perú es inevitable.
1 La Autoridad de Competencia de Alemania sancionó a Facebook por abuso de posición de dominio por utilización de información de sus usuarios. Ver: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568. De forma similar, Amazon enfrenta una investigación ante la Autoridad de Competencia de Italia por abuso de posición de dominio por realizar actos de discriminación entre sus vendedores. Ver: https://www.cnbc.com/2019/04/16/amazon-faces-probe-from-italys-antitrust-authority-over-abuse-of-market-position.html. Adicionalmente, Apple tiene una investigación en su contra por la Comisión Europea tras la denuncia de Spotify por abuso de posición al poner en desventaja a sus competidores al exigir que las aplicaciones solo puedan efectuar transacciones a través de su plataforma. Ver: https://www.cnbc.com/2019/03/13/spotify-files-antitrust-complaint-with-eu-regulators-against-apple.html
2 Entre el 2004 y el 2018, Facebook ha realizado 67 operaciones de concentración sin objeciones por parte de las autoridades de competencia, Amazon, 91 y Google, 214 (a algunas les fueron impuestas ciertas condiciones). Wu, Tim. “The Curse of Bigness. Antitrust in the New Gilded Age”, Columbia Global Reports, 2018. P. 86
3 Office of Fair Trading, Anticipated acquisition by Facebook Inc of Instagram Inc. – ME/5525/12 Disponible en: https://assets.publishing.service.gov.uk/media/555de2e5ed915d7ae200003b/facebook.pdf
4 Wu, Tim. “The Curse of Bigness. Antitrust in the New Gilded Age”, Columbia Global Reports, 2018. P. 87
5 OECD, “Abuse of dominance in Digital Markets”, 2020. p.17 Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/abuse-of-dominance-in-digital-markets-2020.pdf
6 Ídem. p. 14
7 Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Majority Satff report and Recommendations, “Investigation of Competition in Digital Markets”, 2020. Disponible en:
8 Ídem, p. 402.
9 Federal Trade Comission. Disponible en: https://www.ftc.gov/about-ftc/bureaus-offices/bureau-competition/inside-bureau-competition/technology-enforcement-division
10 Department of Justice of the United States, “Justice Department Sues Monopolist Google For Violating Antitrust Laws”, Disponible en: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws
11 Comisión Federal de la Competencia Económica, “Estrategia Digital”, México 2020. p. 6. Disponible en: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2020/03/EstrategiaDigital_V10.pdf
12 Ídem p. 14
13 Diario Oficial de la Federación, Acuerdo No. CFCE-158-2020 del 3 de julio del 2020, Disponible en: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2020/07/DOF-03julio2020-01.pdf
14 Comisión Federal de la Competencia Económica, “Investiga COFECE posibles prácticas monopólicas relativas en el mercado de servicios de publicidad digital y servicios relacionados”, 24 de agosto de 2020. Disponible en: https://www.cofece.mx/investiga-cofece-posibles-practicas-monopolicas-relativas-en-servicios-de-publicidad-digital/
15 Por ejemplo, el reporte de la Autoridad de Competencia del Reino Unido “Unlocking digital Competition. Report of the Digital Competition Expert Panel”, March 2019. Disponible en:
16 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, “El Indecopi prepara una propuesta normativa para el comercio electrónico con el fin de fortalecer la protección del consumidor digital”, 29 de octubre de 2020. Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/311694-el-indecopi-prepara-una-propuesta-normativa-para-el-comercio-electronico-con-el-fin-de-fortalecer-la-proteccion-del-consumidor-digital
17 Asuntos Legales, “Cuatro «Big tech» fueron denunciadas ante la CAN por abuso de posición dominante conjunta”, 28 de setiembre de 2020 Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/consumidor/cuatro-big-tech-fueron-denunciadas-ante-la-can-por-abuso-de-posicion-dominante-conjunta-3065916
Dora es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Tiene práctica en las áreas de Derecho administrativo, Concesiones, Barreras Burocráticas, Competencia Desleal y Libre Competencia, con enfoque en los sectores de Pesca, Infraestructura de Uso Público (puertos y aeropuertos) y Medio Ambiente. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.