Todo es poder y política, diría Foucault; y, concurrirán todos, sobre todo las acciones del Estado. Las últimas semanas, Perú ha sufrido una crisis y diversos sucesos de particular notoriedad y significado político, así como dos muertes y muchos abusos que lamenta todo el país.
Los interesados en el arbitraje de inversiones estamos muy atentos a estas situaciones, pues pueden terminar siendo materia de una disputa bajo algún tratado internacional de protección a las inversiones. Finalmente, lo que busca este sistema en principio debería ser proteger a los inversionistas del riesgo político.
Revisando algunas decisiones, nos topamos así con “lo político”. Si es un concepto esquivo para las ciencias humanas y sociales, lo es también para los tribunales de inversiones. Parece ser omnipresente en múltiples problemáticas, pero no cuenta ni con un concepto definido ni con un tratamiento uniforme. Lo político puede referirse a las prebendas clientelistas, a las contiendas entre partidos políticos, a las protestas, a la corrupción, al control de las cortes por el gobierno, al nacionalismo y la xenofobia, a las discusiones ministeriales y al riesgo político y regulatorio de un país.
Podemos así toparnos con lo político en (1) la discusión de jurisdicción, (2) en la determinación del incumplimiento internacional, (3) en las excepciones a la responsabilidad, (5) daños y (4) hasta en discusiones sobre producción de documentos. Veamos algunos ejemplos.
1. Discusión de jurisdicción
Un requisito que suele pasar desapercibido es que la jurisdicción del CIADI se restringe a “diferencias legales”. Este es un requisito presente en más de un instrumento internacional. Es un lugar común que este requisito significa que no se pueden ventilar en un arbitraje CIADI disputas puramente morales, comerciales o políticas2
La distinción es poco relevante, sin embargo, pues todos los arbitrajes de inversión tendrán un componente moral, comercial o político. Como bien lo ha señalado la CIJ, el que una disputa sobre un instrumento legal sea parte de una controversia política más grande no debiera tener ningún efecto sobre la jurisdicción3.
Los tribunales no discuten mayormente esta consideración. Así, por ejemplo, en Suez c. Argentina, a raíz de la objeción del estado, se dejó claro que es irrelevante que una disputa sobre tarifas de servicios públicos y crisis social tenga consecuencias comerciales y políticas. Lo relevante es si las pretensiones de la demandante buscan remedios legales y se basan en disposiciones legales4.
2. Incumplimientos internacionales
El asunto sí se vuelve algo más impredecible en la discusión sobre responsabilidad. Un concepto clave es el de arbitrariedad y su asociación al “propósito político”. Un caso de arbitrariedad, dependiendo del caso, puede ser un incumplimiento en sí mismo, puede ser un caso de falta de trato justo y equitativo, o puede implicar la ilegalidad de una expropiación por falta de propósito público.
Lo cierto es que es común referirse al caso ELSI de la CIJ5. En relación con la definición de “arbitrariedad”, ELSI a su vez se remite al caso de Asylum. En este último señaló que el pedido de asilo no puede oponerse a la administración de justicia, salvo en casos de arbitrariedad, la cual ocurre “if the administration of justice were corrupted by measures clearly prompted by political aims”6.
Lo clave de la arbitrariedad por propósito político es que la medida estatal tiene una motivación que no debería tener. Es evidente, entonces, que, si una judicatura resuelve por política y no por derecho, actuará arbitrariamente. Lo mismo puede predicarse de la administración pública y demás organismos del Estado que deben actuar bajo parámetros objetivos, tal como lo han encontrado numerosos tribunales arbitrales. Así, los pleitos de políticos locales o el nacionalismo7, pueden dar lugar a un caso de arbitrariedad.
Por supuesto, muchos tribunales han preferido soltar la cuerda del Estado. Muchos han señalado que los inversionistas deben tener la expectativa razonable de enfrentarse al riesgo político propio del Estado8, mucho más aun en tiempos de crisis9. Otros han señalado que motivaciones políticas e incluso populistas no dan lugar ipso facto a un caso de arbitrariedad10.
Todo depende, finalmente, del caso específico. Para determinar un caso de arbitrariedad es importante definir el margen de maniobra y justificación permisible para el Estado. Si una decisión solo podía tomarse por motivos objetivos y se toma por populismo, pleitos políticos o sin ninguna justificación identificable o razonable, nos encontraremos ante un caso de arbitrariedad11. 3. Excepciones de responsabilidad
La conmoción política ha dado lugar también a defensas de necesidad por parte del Estado. En principio una crisis de este tipo podría dar lugar a una situación eximente de responsabilidad bajo el derecho internacional público. Sin embargo, deben cumplirse ciertos requisitos. Estos son, que la medida se trate del único modo, que proteja un interés esencial y que no haya contribución.
Así, por ejemplo, en los casos de la crisis argentina de los tempranos 2000, en que la conmoción social fue usada como justificación por el Estado, muchos tribunales excluyeron la aplicación del estado de necesidad por la contribución del propio Estado, y sus malas políticas financieras, al origen de la crisis12.
En Von Pezold c. Zimbabue, la falta gravedad de las circunstancias políticas la determinante para rechazar la defensa. El tribunal decidió que las ocupaciones de tierras que se habían producido no constituían un estado de necesidad, pues la conmoción social no ponía en peligro al Estado sino únicamente al partido político del gobierno13.
Lo político, entonces, no viene siendo una buena excusa para eximir a los Estados.
4. Daños
En materia de daños, los tribunales han discutido principalmente si el riesgo político de un país debería castigar la indemnización a favor del inversionista, particularmente la tasa de descuento.
En este asunto, algunos tribunales han considerado que el riesgo político general de un país no es en sí mismo un incumplimiento del Estado, por lo que no puede ser excluido del escenario hipotético para determinar la tasa de descuento del valor justo de mercado14. Otros tribunales, sin embargo, han destacado que el riesgo de las acciones del propio Estado no debería castigar el valor de la indemnización otorgada al inversionista15. Precisamente, controlar el riesgo político es la finalidad de todo el sistema16.
En ciertos casos, sin embargo, el mismo riesgo político puede ser considerado en los intereses. Así, por ejemplo, en Funnekotter c. Zimbabue se otorgó un interés de 10% , considerando la tasa LIBOR y una prima de riesgo, pues en el periodo impago se podría haber invertido en el mismo país17.
5. Producción de documentos y privilegio
Conforme a las Reglas IBA sobre práctica de prueba, razones de especial sensibilidad política o institucional pueden dar lugar a la oposición a la producción de documentos o la exclusión de pruebas. Así, los tribunales han interpretado que ello debe ponderarse documento por documento, considerando todas las circunstancias. Por ejemplo, en Bilcon et al c. Canadá, el tribunal consideró que las minutas del gabinete federal, máximo órgano de gobierno, eran privilegiadas, considerando además que el Estado sí había exhibido otras deliberaciones estatales.18 Igualmente, el tribunal de Global Telecom v. Canadá consideró también que el Estado había presentado diversos documentos relacionados a deliberaciones del gabinete o asuntos de seguridad nacional, por lo que si bien el privilegio no debería entenderse como un “cajón de sastre”, no había evidencia de que el mismo haya sido usado de esa forma por el Estado.19
Lo político, entonces, tiene diversas consecuencias en los arbitrajes de inversiones. Puede ser motivo de reclamo para el inversionista, pero también una potencial justificación para las acciones de los Estados. Todo dependerá de las circunstancias concretas y, en muchos casos, del tribunal que se conforme. Siempre resultará fundamental prestar atención a todos los hechos y no perder de vista el objetivo del sistema: incentivar el clima de inversiones y el desarrollo poniendo a raya la incertidumbre del riesgo político.
1 Asociado de Bullard Falla Ezcurra +.
2 Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic, Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction, 20-22; Telefónica S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/20, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 59-61.
3 United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Judgement, 1980, 37.
4 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A., AWG Group Ltd.v. Argentine Republic, Decision on jurisdiction, 33-37.
5 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy), Judgement, 1989, 128.
6 Asylum (Colombia v. Peru), Judgement, 1950, p. 284.
7 Eureko B.V. v. Republic of Poland, Partial Award, 233. Las partes estuvieron de acuerdo con el estándar en Fouad Alghanim & Sons Co. for General Trading & Contracting, W.L.L. and Fouad Mohammed Thunyan Alghanim v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/13/38, 283; Consortium RFCC v. Royaume du Maroc, ICSID Case No. ARB/00/6, 74.
8 Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11 September 2007, 306, 333, 335;Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. v. Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/11/24, Award, 625.
9 Nordzucker v. Poland, UNCITRAL, Second partial award, 91; Marfin Investment Group v. The Republic of Cyprus, ICSID Case No. ARB/13/27, Award, 870.
10 Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Award, 823.
11 Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, 502; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, 615, 696, 698; Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 319; ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Award, 429-433; Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Dissenting opinion of Daniel Price; Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/8, Excerpts of Award dated March 1, 2012, 265.
12 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A., AWG Group Ltd.v. Argentine Republic, Decision on liability 264.
13 Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, 636.
14 Tidewater Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/10/5, Award, 184-186; Saint-Gobain Performance Plastics Europe v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/13, Decision on Liability and the Principles of Quantum, 718.
15 Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Award, 841.
16 Friedman, Mark & F. Lavaud, (2018) Damages Principles in Investment Arbitration, Guide to damages in international arbitration. Law Business Research Ltd, p. 104.
17 Bernardus Henricus Funnekotter and others v. Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 143-144.
18 Bilcon of Delaware et al v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04, Procedural Order 13, 32-35.
19 Global Telecom Holding S.A.E. v. Canada, ICSID Case No. ARB/16/16, Procedural Order 4, 32-56.
Bruno es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de Derecho alemán en la Freie Universität de Berlín. Asimismo, realizó una especialización en Derecho Internacional Público y Privado por la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Forma parte de la lista de árbitros de AmCham. Es diplomado en Sexualidad, Derechos Humanos y Políticas Públicas en Salud y Educación por la Universidad Peruana Cayetano Heredia. Tiene práctica en las áreas de Arbitraje, Derecho Civil y Derecho Internacional de Inversiones; relacionadas a sectores de hidrocarburos, aeropuertos, minería, electricidad y construcción. Cuenta con un nivel fluido de inglés y puede leer y escribir en alemán, portugués y francés.