Publicado por: BFE+
Este viernes 15 de septiembre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de Chile aprobó el Acuerdo Extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la Asociación Gremial de Productores de Huevos de Chile (Chilehuevos) presentado el pasado 30 de agosto con la finalidad de poner término a la investigación iniciada contra el gremio por la FNE sobre el intercambio de información comercial sensible.
Aparte de reconocer la conducta, el gremio se comprometió al pago de cerca de USD 1 millón, así como modificar el tipo de información que comparten dentro del gremio, sus procedimientos y en general adoptar medidas que impidan futuros riesgos de incumplir la normativa de libre competencia.
Pero ¿Por qué el compartir información dentro de un gremio podría ser ilícito? ¿Qué tipo de información puede llevar a la autoridad a pensar que detrás hay un cártel que en el Perú puede ser sancionado con importantes multas y hasta penas de cárcel?
El caso empieza hace más de cinco años atrás con una investigación de la FNE al gremio relativa a posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de producción y comercialización de huevos y ovoproductos en el territorio nacional. La FNE es la agencia chilena encargada de conducir las investigaciones por infracciones en materia de libre competencia, un rol similar al de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI en Perú.
Como resultado de esta investigación iniciada en junio de 2018, la FNE pudo determinar que el gremio recolectaba información comercial sensible de algunos de sus miembros y se encargaba de difundir la misma a los productores de huevo y el mercado chileno en general a través de prensa especializada en el sector. Si bien dicha conducta generaría riesgos de sanción y es probable que su publicidad haya sido la que motivó la investigación en primer lugar, esta cesó en el año 2018 por lo que no fue objeto de la investigación y eventual acuerdo extrajudicial.
El problema en este caso estuvo más bien en la forma como estaba previsto el mecanismo para establecer la cuota social que debían pagar los miembros del gremio, el mismo que por su forma de cálculo requería necesariamente compartir información respecto a la adquisición anual de “pollitas ponedoras” por cada producto de huevo. Basado en este sistema, el gremio requería a empresas incubadoras le reporten anualmente las ventas de pollitas realizadas a cada productor de huevos, incluso a los que no eran miembros. Esta conducta estuvo vigente hasta el año 2020.
¿Cuál es el problema con esta información? Se trata de información comercial desagregada, actual y específica que es capaz de revelar a un productor de huevos la capacidad de producción de cada uno de sus competidores. Dada su sensibilidad, precisamente no suele ser pública, salvo que sea agregada e histórica. Este no es un tema nuevo en materia de gremios para INDECOPI, siendo que la autoridad ha advertido ya este tipo de riesgos en su Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia lanzada en agosto de 2019.
Como señala la FNE en el Acuerdo Extrajudicial del caso, la recolección y diseminación de esta información “podría tener la aptitud de afectar la libre competencia, influyendo las decisiones que, de modo totalmente independiente y considerando la incertidumbre propia de la libre competencia, los competidores deben tomar al fijar sus precios u otras condiciones comerciales”. Es decir, el conocer esta información podría llevar a que los competidores empiecen a actuar de forma coordinada, aún en la ausencia de un acuerdo explícito para fijar las condiciones de comercialización de sus productos.
Al igual que en Chile, en el Perú no es necesario que exista un acuerdo expreso para que pueda generarse una potencial conducta de cártel. Cuando el compartir esta información entre competidores dentro del gremio no sea necesario por ser complementario o accesorio a las actividades lícitas del gremio, podría considerarse que detrás de ello existe una suerte de “acuerdo tácito” para poder alinear políticas comerciales en el mercado, como por ejemplo estableciendo cuotas de mercado, límites de producción, entre otros.
Es por esta razón, que en este caso el gremio se comprometió a mantener un sistema de determinación de cuotas sociales que asegure que sus miembros, o los representantes de estos no tengan acceso a datos desagregados de producción de los otros productores de huevos, o cualquier información comercialmente sensible cuyo conocimiento pueda influir en su comportamiento competitivo.
Como se advierte de lo anterior, la posibilidad de un mecanismo alternativo de fijación de cuotas sociales dentro del gremio elimina la necesidad de recolectar y difundir esta información comercial sensible, abonando así a una hipótesis de cártel.
El pago de la cuota será el último de sus problemas. En el Perú las prácticas colusorias horizontales son sancionadas severamente con multas de hasta el 12% de los ingresos brutos anuales de la empresa y de hasta cerca de USD 124 mil para sus representantes. Ello sin contar la actual tipificación de estas conductas como delito por el Código Penal, con penas privativas de hasta 6 años de cárcel. En el Perú no hay cárcel por deudas de cuotas impagas, pero sí podría haber cárcel por cómo fueron calculadas.
Más allá de que en este caso el “antídoto” de cerca de USD 1 millón haya sido también doloroso para el gremio y un compromiso similar sería muy poco probable en el contexto peruano incluso dada la subsistencia de la contingencia penal, siempre será mejor prevenir implementando los mecanismos de cumplimiento que permitan identificar estos riesgos y remediarlos.
Precisamente, en este caso el gremio se comprometió no solo a modificar su mecanismo de determinación de cuotas, sino precisamente a implementar programas de cumplimiento en libre competencia, incluyendo capacitaciones a sus miembros bajo asesoría especializada en la materia.
Teniendo eso en cuenta ¿Se ha preguntado si dentro de su gremio se comparte información de este tipo? ¿Incluso si fuera solo para calcular su cuota? ¿Tiene su gremio un programa de cumplimiento en libre competencia?
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.