Publicado por: BFE+
El pasado 23 de septiembre se reportó el dictado de una medida cautelar por parte de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (“CLC”) a favor de Ebanx Perú (“Ebanx”), en el marco del procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de Visa International Service Association y Visa International Perú (“Visa”) por presuntas prácticas de abuso de posición de dominio1.
Ebanx es un agente de recaudo internacional, que afilia a los comercios para aceptar pagos con tarjetas de diferentes marcas (e.g. Visa, Mastercard, entre otras) a través de puntos de venta físicos o plataformas virtuales de procesamiento; así como pagos con otros medios como transferencias y billeteras digitales.
Por su parte, Visa administra la marca internacional del mismo nombre y es la encargada de administrar las redes que permiten la realización de pagos con las tarjetas de su marca. Para poder procesar los pagos con tarjetas Visa, Ebanx debe estar afiliado a la red de Visa, que aplica cargos y tasas por el acceso a su red.
Según información publicada por el Indecopi con ocasión del inicio del procedimiento en marzo de este año, la conducta imputada a Visa habría consistido en la implementación del Programa Piloto EMLP2; por el cual se aplicaría una tasa adicional a agentes como Ebanx en caso de transacciones con comercios domiciliados en el extranjero (e.g. proveedores de servicios de streaming, marketplaces, entre otros); la cual tendría por efecto la exclusión de los agentes de recaudo internacional debido a un incremento significativo de sus costos.
De acuerdo con las declaraciones de los representantes de Ebanx, la empresa habría recibido una comunicación mediante la cual se le habría informado que “a partir del 16 de septiembre de 2023, [Visa] dejaría de aceptar las solicitudes de autorización y compensación para transacciones “no autorizadas” (es decir, de comercios no domiciliados)”3. En este sentido, la medida cautelar ordenada por la CLC impide a Visa negarse a procesar transacciones de comercios no domiciliados en el país; ni tampoco podrá imponer pagos o tarifas que restrinjan el acceso a su red de pagos a Ebanx.
La CLC no es la primera agencia de competencia en investigar la conducta de Visa con relación a los sistemas de aceptación de pagos a comercios extranjeros. Entre mayo y junio de 2022, otros agentes de recaudo internacional, como DLocal, PayU y el propio Ebanx, denunciaron a Visa y a Mastercard ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de Chile por la implementación del mismo programa y obtuvieron medidas cautelares que ordenaron a las marcas de tarjetas seguir el desarrollo de la “subadquirencia transfronteriza”, denominación local de su sistema de pagos a comercios extranjeros4.
Por otra parte, en julio de 2022 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) de Colombia ordenó a Visa y Mastercard abstenerse de implementar cualquier programa que limite la actividad de DLocal, Pay U y PPRO Colombia; a fin de suspender la entrada en vigencia del cobro de cargos adicionales por las operaciones de los agentes de recaudo internacional5. A partir de esta medida, el pasado 8 de septiembre la SIC formuló un pliego de cargos en contra de Visa por el posible desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia a raíz de estos mismos hechos6.
Finalmente, el 19 de septiembre, la Comisión Nacional de la Competencia (“CONACOM”) de Paraguay hizo públicas las resoluciones mediante las cuales dispuso la apertura de una investigación en contra de Visa y Bancard a partir la denuncia interpuesta por el facilitador de pagos DLocal Paraguay por la presunta restricción de la posibilidad de que comercios extranjeros accedan a los pagos con tarjetas de marca Visa y Mastercard7; y a su vez, ordenó el cese inmediato de cualquier acción dirigida a cesar la aceptación de estos pagos8.
Las acciones paralelas de las agencias de competencia latinoamericanas, a las cuales ahora se suma la CLC, responden no solamente a la implementación uniforme de las políticas por parte de Visa y Mastercard; sino a una preocupación similar por parte de las agencias de competencia respecto a este mercado. En este sentido, se observa una inclinación a implementar medidas más interventoras, como el dictado de medidas cautelares, que han sido escasas o nulas en la práctica de algunas de estas agencias.
No obstante ello, es necesario que se observen las diferencias sustantivas entre los tipos sancionadores regulados en cada jurisdicción. A diferencia de otras legislaciones, la prohibición de actos de abuso de posición de dominio en la legislación peruana requiere la acreditación de una relación de competencia entre quien ejecuta la práctica y quien es afectado por la misma9.
No basta, como en Colombia, con que se restrinja el acceso al mercado a un tercero cualquiera10; o como en Paraguay, con que el abuso afecte el mercado relevante11; sino que se debe acreditar que la conducta afecta “la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna empresa vinculada) y en detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos”12 [énfasis agregado].
Considerando lo señalado, es necesario que se acredite que Visa –como marca internacional de tarjetas y administradora de su red– deriva un beneficio a su favor (o a favor de alguna de sus vinculadas) por el impedimento u obstaculización del procesamiento de pagos a comercios domiciliados en el extranjero que denuncia Ebanx, quien actúa en el mercado como un agente de recaudo internacional y facilitador, afiliando a comercios para aceptar pagos con tarjetas de diferentes marcas (e.g. Visa, Mastercard, entre otras) a través de puntos de venta físicos o plataformas virtuales de procesamiento13. De esta sola descripción, una relación de competencia parece, a primera vista, inexistente.
Dado el dictado de la medida cautelar, la CLC debe de haber evaluado este extremo como parte de su análisis de verosimilitud de la solicitud de Ebanx14, si bien se trataría de una evaluación preliminar para efectos del dictado de la medida. Sin embargo; más allá de las tendencias regionales, es importante que la decisión final de la CLC respecto del procedimiento principal tenga en cuenta la rigurosidad del requisito de afectación de competidores reales o potenciales en nuestra legislación, a diferencia de otras jurisdicciones. Después de todo, las tendencias pueden variar de país a país, entre regiones y globalmente; pero lo que finalmente determina un resultado es la lectura de las reglas que en cada caso sean aplicables.
1 INDECOPI (2023). “El Indecopi inicia procedimiento sancionador contra Visa por presunto abuso de posición de dominio”. Disponible en: https://shorturl.at/bntuQ
2 INDECOPI (2023). “El Indecopi inicia procedimiento sancionador contra Visa por presunto abuso de posición de dominio”. Disponible en: https://shorturl.at/bntuQ
3 SEMANA ECONÓMICA (2023). “INDECOPI ordenó medida cautelar contra Visa en caso de abuso de posición de dominio”. Disponible en: https://shorturl.at/egoY8
4 LA TERCERA (2022). “Tres Fintech en conflicto con Visa, Mastercard y Transbank logran paralizar en el TDLC cambios por operaciones transfronterizas”. Disponible en: https://shorturl.at/cqxEZ
5 SIC (2022). Resolución No. 48720 del 27 de julio de 2022. Disponible en: https://shorturl.at/hmL15
6 SIC (2023). Resolución No. 54292 del 8 de septiembre de 2023. Disponible en: https://shorturl.at/dlHKP
7 CONACOM (2023). “El Directorio de la CONACOM dispuso apertura de sumario de investigación contra Visa International Service Association y Bancard S.A. por supuesta infracción de la Ley No. 4956/2013”. Disponible en: https://shorturl.at/fDGJ8
8 CONACOM (2023). “El Directorio de la CONACOM hizo lugar a medida cautelar en el Expediente CPR No. 2/2023”. Disponible en: https://shorturl.at/kOVY4
9 Decreto Supremo No. 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas “Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
(…) 10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales” [énfasis agregado].
10 Decreto 2153 de 1992
“Articulo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el articulo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización” [énfasis agregado].
11 Ley No. 4956 de Defensa de la Competencia
“Artículo 9.- Abuso de posición dominante.
Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias de las personas físicas o jurídicas contenidas en el Artículo 3° de esta Ley, de su posición de dominio en todo o en parte del mercado relevante” [énfasis agregado].
12 Resolución No. 017-2014/ST-CLC-INDECOPI, numeral 15.
13 INDECOPI (2022). “Reporte sobre el mercado de servicios de aceptación de pagos a comercios extranjeros”. Disponible en: https://shorturl.at/uBGK2
14 Decreto Supremo No. 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
“Artículo 24.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:
(…) b) La verosimilitud de la denuncia (…)”
Adriana es bachiller por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su práctica se enfoca en las áreas de Libre Competencia, incluyendo procedimientos de control de concentraciones e investigación de cárteles; Competencia Desleal; Protección al Consumidor; y Regulación de los Sectores de Hidrocarburos, Energía y Telecomunicaciones. Cuenta con un nivel fluido del inglés y conocimiento básico de francés.