Zapatero a tus zapatos: El control de inversiones extranjeras y de concentraciones empresariales

A inicios de este año, bajo la Ley No. 31112, que establece el control previo de concentraciones empresariales, el INDECOPI autorizó¹ (sujeta al cumplimiento de medidas de mitigación) la adquisición de Enel Distribución por parte de la empresa estatal China Southern Power Grid, controlada por la Comisión Estatal para la Supervisión y Administración de los Activos del Estado (SASAC, por sus siglas en inglés).

Sin perjuicio de los riesgos a la competencia identificados por el INDECOPI, dicha operación generó especial preocupación en diversos gremios empresariales y en el Congreso de la República², los cuales buscaron que el INDECOPI, además de tomar en consideración los potenciales impactos en competencia en los mercados afectados por la operación, tome postura respecto al origen estatal de la empresa adquirente.

Similares casos se han presentado bajo la normativa de control de concentraciones chilena, en la que diversos gremios y entidades estatales también buscaron en su momento que, en su análisis, la agencia de competencia evalúe cuestiones geopolíticas para aprobar y/o condicionar diversas operaciones que involucraron adquisiciones en el sector eléctrico por parte de empresas de capitales chinos.

Ante dichas presiones, los funcionarios de la agencia chilena fueron tajantes en resaltar que no contaban con facultades normativas para evaluar cuestiones geopolíticas y que la misión de la autoridad se limitaba a la defensa y promoción de la libre competencia en los mercados chilenos. Ello llevó a que, a nivel legislativo, se discutiera la necesidad de modificar la Constitución de Chile, con el fin de que inversiones extranjeras en sectores “estratégicos” requieran ser aprobadas mediante leyes con quórum calificado³.

En dicho contexto, cabe preguntarse qué implica un régimen de control de inversiones extranjeras, si en el Perú contamos con algún régimen similar o si, en todo caso, debería ser el INDECOPI el encargado de supervisar dichas inversiones bajo la normativa de control de concentraciones empresariales.

¿Qué implica un régimen de control de inversiones extranjeras?

Cada vez son más los países que implementan y aplican sistemas de control previo de inversiones extranjeras. Como ejemplos, recientemente el gobierno español decidió no autorizar la adquisición de Talgo S.A. (fabricante de trenes) por parte de un consorcio húngaro porque conllevaba “riesgos para garantizar la seguridad nacional y el orden público”⁴. Por su parte, bajo la National Security and Investment Act 2021, en el Reino Unido se acaba de condicionar la adquisición de un sistema de almacenamiento energético, con el fin de proteger la seguridad de su sistema eléctrico⁵.

A ello se le suma la experiencia del gobierno estadounidense, que actualmente estaría buscando prohibir la adquisición de U.S. Steel (productora de acero) por parte de la empresa japonesa Nippon Steel -también bajo el sustento de riesgos a la seguridad nacional⁶– y que en el 2018 bloqueó una operación de aproximadamente USD 117 mil millones en el sector de telecomunicaciones, en tanto habría perjudicado la seguridad nacional y el desarrollo de redes 5G⁷.

Ante la proliferación de regímenes de control de inversiones extranjeras (Foreign Direct Investment screening o “FDI”), se debe recordar que las inversiones extranjeras directas son una categoría especial de inversiones transfronterizas, mediante la cual un inversor extranjero (empresa o persona natural) adquiere un interés duradero e influyente sobre una empresa nacional. Ante ellas, los regímenes de FDI buscan permitir la intervención del Estado que recibe la inversión, con el fin de que autorice, condicione o prohíba dicha inversión, ante posibles preocupaciones respecto a la “seguridad nacional” o “afectaciones al interés público”.

Tradicionalmente, los regímenes de FDI buscan evaluar inversiones extranjeras en sectores considerados “críticos” o “estratégicos” para la economía y el bienestar general, tales como salud, defensa, energía, telecomunicaciones e infraestructura de transporte. De acuerdo con la OCDE⁸, el análisis bajo normas de FDI necesariamente es prospectivo, en tanto las autoridades no pueden conocer con certeza qué transacciones resultarán en perjuicios efectivos a la seguridad nacional. De la misma manera, la OCDE resalta que los análisis bajo normas de FDI generalmente otorgan una considerable discrecionalidad al Estado receptor de la inversión y son poco transparentes de cara al inversor y el público en general, en tanto suelen involucrar aspectos confidenciales relativos a defensa nacional e inteligencia.

Al igual que los regímenes de control de concentraciones empresariales, a nivel comparado las normas de FDI permiten a las autoridades a cargo imponer remedios sobre las transacciones, con el fin de mitigar potenciales riesgos identificados (en este caso, riesgos a la seguridad nacional). Asimismo, estas normas suelen fijar umbrales o condiciones especiales que determinan cuándo una transacción debe ser notificada a la autoridad correspondiente; sin embargo, dada la amplitud del concepto de “seguridad nacional”, también suelen permitir que las autoridades revisen de oficio determinadas transacciones que califiquen como “inversiones extranjeras directas”, sin necesidad de cumplir con los referidos umbrales o condiciones.

¿El Perú cuenta con un régimen de FDI? ¿Puede el INDECOPI realizar un análisis similar bajo la normativa de control de concentraciones?

Bajo normativa peruana existen diversas normas dirigidas a regular las inversiones extranjeras en general. Como ejemplo de ello, nuestro ordenamiento reconoce que tanto la inversión nacional como la extranjera se sujetan a las mismas “reglas de juego”⁹, así como reconoce que los inversores extranjeros cuentan con la posibilidad de suscribir convenios de estabilidad jurídica¹⁰ (obteniendo con ello estabilidad tributaria, derecho a la no discriminación y libre disponibilidad de divisas, entre otros) sin requerir de ninguna “autorización previa” distinta al registro de sus inversiones ante Proinversión¹¹.

De la misma manera, existen normas peruanas que limitan las inversiones extranjeras en algunos sectores y actividades específicas, tales como la prohibición -reconocida a nivel constitucional- de que inversores extranjeros cuenten con derechos sobre minas, tierras, bosques y/o combustibles, salvo aprobación previa mediante decreto supremo por necesidad pública¹². Similares limitaciones existen en los sectores de armamento de guerra¹³ y aeronáutico¹⁴, por nombrar algunos ejemplos.

Sin embargo, ninguna de las normas antes mencionadas permite a la administración pública evaluar si una transacción en concreto representa riesgos a la “seguridad nacional” peruana al estar vinculada con algún sector considerado “estratégico” para los intereses del país. Por ello, se puede afirmar que el Perú no cuenta con un régimen de FDI similar al español, británico o estadounidense.

De hecho, conforme reconoce Irarrazábal¹⁵, a diferencia de países de Europa, Asia y Norteamérica, los países latinoamericanos aún no han implementado regímenes de FDI similares, en tanto suelen requerir todas las inversiones posibles (nacionales o extranjeras) en diversos sectores y pueden depender de aquellos países que adquieren sus exportaciones (por lo que no les conviene oponerse a ninguna transacción por temas geopolíticos). Por ende, incluso ante escenarios de posibles riesgos a la seguridad nacional, estos países optarían por beneficiar la inversión extranjera.

Ante dicho panorama, puede resultar tentador asignar al INDECOPI la responsabilidad de evaluar temas geopolíticos con ocasión del control de concentraciones empresariales que viene aplicando a todos los sectores económicos desde junio de 2021. De hecho, la adquisición de Enel Distribución comentada al inicio de este artículo habría sido una clara oportunidad para ello.

Sin embargo, es conveniente recordar que la Ley No. 31112 establece en su artículo 1 que su objeto es “promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” y que, en su evaluación de fondo respecto a las operaciones que le son notificadas, el INDECOPI no puede considerar “aspectos distintos al objeto de la ley, bajo responsabilidad” (artículo 21.10). Esto implica que el INDECOPI se encuentra prohibido de analizar materias distintas a la “eficiencia económica” y el “bienestar de los consumidores”, tal como lo sería la seguridad nacional que busca ser resguardada por las normas de FDI.

De acuerdo con lo anterior, al menos bajo la normativa peruana, el control de concentraciones empresariales no puede cumplir con los objetivos propios del control de inversiones extranjeras.

¿Cómo conviven el régimen de FDI y de control de concentraciones?

Pese a que nuestro ordenamiento no cuenta con un régimen de FDI que le permita autorizar inversiones extranjeras –y este artículo no busca determinar si es conveniente o no que el Perú cuente con uno–, otros países han buscado que su normativa de FDI y control de concentraciones “conversen” entre sí, para beneficio de los inversores y de sus respectivos objetivos.

Al respecto, bajo determinadas circunstancias, ambos regímenes podrían alcanzar conclusiones y resultados similares. Por ejemplo, un caso en donde un inversor extranjero adquiere a su único competidor en un mercado “estratégico” podría llevar a que el poder de mercado de la entidad concentrada sea muy elevado (afectando con ello la competencia) en un mercado de alta sensibilidad para el Estado (afectando con ello la seguridad nacional). Por tanto, bajo ambos regímenes, un condicionamiento o eventual bloqueo se verían justificados.

Con el fin de evaluar este tipo de casos y aplicar ambas normas de evaluación previa, la OCDE¹⁶ reconoce tres tipos de modelos institucionales: (i) uno en el que una sola autoridad aplica la normativa de FDI y de control de concentraciones (lo cual sucede en países como Polonia y Rumania); (ii) un solo procedimiento en el que distintas entidades estatales aplican la normativa de control de concentraciones y de FDI (lo cual sucedía en el Reino Unido antes del 2021); y, (iii) un modelo de revisión paralela, donde cada evaluación sigue su propio procedimiento, se guía por sus propias reglas y es realizada por entidades distintas (siendo este es el modelo más común a nivel mundial).

Cualquiera sea el modelo institucional elegido, la OCDE resalta que la cooperación entre la entidad a cargo de la norma de FDI y del control de concentraciones puede resultar beneficiosa para sus respectivas evaluaciones, en tanto facilitaría el análisis de las autoridades involucradas (p.e., para conocer los mercados involucrados, delimitarlos e imponer remedios no contradictorios entre sí). De la misma manera, la OCDE resalta que la cooperación entre autoridades es esencial para reducir el “impacto burocrático” que ambas evaluaciones tendrían sobre la dinámica de la transacción (ayudando así a aminorar los plazos requeridos y la presentación de información reiterativa).

Así las cosas, sea que en el futuro los legisladores peruanos opten por implementar un régimen de FDI más “agresivo” o no, se debe tener claro el hecho de que bajo la Ley No. 31112, el INDECOPI no puede analizar cuestiones geopolíticas o de seguridad nacional, en tanto ello podría reducir el carácter técnico de sus decisiones y la predictibilidad que hasta el momento viene generando. Pretender lo contrario sería ilegal y perjudicial para el análisis de esta clase de operaciones.

1. Resolución 014-2024/CLC-INDECOPI, del 23 de enero de 2024. ↩︎
2. Mediante Moción de Orden del Día No. 6266 del 04 de mayo de 2023 (disponible en: https://tinyurl.com/ysftakkt), el Congreso propuso la formación de una “Comisión Especial Investigadora Multipartidaria” encargada de evaluar integralmente los efectos que dicha operación podría tener en el Perú. ↩︎
3. A la fecha, dicho proyecto no habría sido objeto de mayor debate por parte de las autoridades chilenas. Al respecto, ver: https://tinyurl.com/3shwjtkr ↩︎
4. Comunicado oficial del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa del 26 de agosto de 2024, disponible en: https://tinyurl.com/5n6ud38d ↩︎
5. Comunicado del Chancellor of the Duchy of Lancaster del 28 de agosto de 2024, disponible en: https://tinyurl.com/ykm49nm8 ↩︎
6. Al respecto, ver: https://tinyurl.com/mu3mcrau ↩︎
7. Al respecto, ver: https://tinyurl.com/37w5nm4a ↩︎
8. OCDE (2022). “The relationship between FDI Screening and Merger Control Reviews”, disponible en: https://tinyurl.com/2heeudmm ↩︎
9. Artículo 63 de la Constitución. ↩︎
10. Estos aspectos se encuentran regulados principalmente en los Decretos Legislativos No. 662 y 757, previos a la promulgación de la Constitución vigente, y que tuvieron entre sus finalidades la apertura de los mercados peruanos a inversores privados extranjeros. ↩︎
11. El artículo 3 del Decreto Legislativo No. 662 establece que las inversiones extranjeras deben ser registradas ante un “Organismo Nacional Competente”. Actualmente, este registro es administrado por Proinversión. Sin embargo, se debe resaltar que el referido decreto legislativo no establece ningún plazo perentorio para registrar inversiones extranjeras y tampoco establece una sanción por la falta de dicho registro. Así lo reconoce el propio Proinversión: https://tinyurl.com/yc4tdrtb ↩︎
12. Artículos 71 de la Constitución y 13 del Decreto Legislativo No.757, los cuales también limitan los derechos sobre bosques, aguas y fuentes de energía. ↩︎
13. Según el artículo 6 del Decreto Legislativo No. 757, empresas privadas (nacionales o extranjeras) requieren de aprobación para fabricar armas de guerra. ↩︎
14. Existe una limitación a que inversores extranjeros sin subsidiarias peruanas sean propietarios de aeronaves peruanas, conforme al artículo 47 de la Ley No. 27261. ↩︎
15. Irarrazábal, F. (2022). “What should a competition agency do in a country that has a mandatory merger control but lacks FDI screening? The case of Chile and Latin America”, disponible en: https://tinyurl.com/5n7cmbnp ↩︎
16. OCDE (2022). “The relationship between FDI Screening and Merger Control Reviews”. ↩︎