INDECOPI: Sanciones a ejecutivos

El pasado 16 de julio, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del Indecopi (DLC) anunció que inició un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra quince empresas y cinco ejecutivos, debido a una presunta colusión en procesos convocados por el Estado, entre diciembre de 2006 y febrero de 2020¹. De determinarse que se cometió una infracción, estas empresas y ejecutivos serían sancionados. 

El monto de multas que se ha impuesto a personas naturales implicadas en la comisión de prácticas colusorias horizontales durante el periodo 2017-2023 es de 2,313.12 UITs (aproximadamente S/10,020,507.5²). En dicho periodo se han sancionado a 69 ejecutivos. Así, la multa promedio por ejecutivo durante ese periodo ha sido 33.52 UITs (aproximadamente S/172,628³). Cabe señalar que, en el 28% de los casos del total de ejecutivos sancionados durante el periodo analizado, la multa ha sido mayor a 50 UITs (aproximadamente S/257,500⁴)⁵.

A continuación, detallamos los criterios que ha venido aplicando la autoridad de competencia en los últimos años para determinar las sanciones de ejecutivos involucrados en un caso de concertación.

De acuerdo a lo realizado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC), en la mayoría de los casos de carteles⁶ durante el periodo 2017-2023, la metodología para determinar la sanción a ejecutivos es la siguiente: (i) se identifica un monto base, denominado por INDECOPI como “nivel de afectación” y luego (ii) se multiplica dicho monto por un factor, que es resultante de la multiplicación de un componente denominado “grado de responsabilidad” y otro denominado “grado de participación”. Lo anterior se puede expresar con la siguiente fórmula:

Multa PN = Nivel de afectación * (G. de responsabilidad * G. de participación)

El “nivel de afectación”, en la mayoría de los casos, es un porcentaje del monto de la multa impuesta a la empresa que cometió la infracción. Si bien este puede variar entre 1% y 20%, en la mayoría de los casos en los últimos años este porcentaje ha sido 1%.

Multa PN = (% de Multa PJ) * (G. de responsabilidad x G. de participación)

Asimismo, el factor “grado de responsabilidad” varía entre 0 y 1 y se determina de acuerdo al nivel jerárquico que el ejecutivo en cuestión tuvo en su empresa. Así, por ejemplo, a personas con el cargo de gerentes generales usualmente se les asigna un puntaje de 1, debido a que su cargo corresponde al nivel más alto dentro de una empresa. Finalmente, el factor “grado de participación” tiene el valor de 1 cuando el ejecutivo tuvo una “labor limitada de ejecución”, un valor de 1.2 cuando tuvo un “rol activo en la realización de la conducta” y un valor de 1.5 si tuvo un “rol de planificación de la conducta”⁷.

Así, por ejemplo, en un caso hipotético, si a la empresa AK SAC se le impuso una multa de 7,000 UITs por participar en un cartel, entonces al funcionario Martín Villegas, Gerente General de dicha empresa, se le podría imponer una sanción correspondiente a 84 UITs, tal como se muestra a continuación:

Multa Martín Villegas = (1% de Multa AK SAC) * (G. de responsabilidad x G. de participación)

Multa Martín Villegas = (1% de Multa AK SAC) * (1 x 1.2) = 84 UITs

En el ejemplo descrito, el grado de responsabilidad es 1 porque Martín tiene el cargo de Gerente General y además el grado de participación es 1.2 porque se consideró que tuvo un rol activo en la realización de la conducta. Cabe señalar que el tope de multa para personas naturales es 100 UITs, así que, si esta multiplicación resultara en un número mayor a 100, se impondría dicho tope.

Lo determinante en el cálculo aplicado por INDECOPI se encuentra en cómo éste determina el nivel de los factores. Así por ejemplo, ¿por qué el “nivel de afectación” en determinado caso es 1% y en otro podría ser 20%?, ¿en base a qué evidencia se establecen esos niveles y cómo se establece dicho número? La determinación de este factor puede tener un amplio margen de discrecionalidad, tal como se puede observar a continuación: en la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI y la Resolución 052-2023/CLC-INDECOPI el sustento para la determinación del porcentaje que será multiplicado por la multa impuesta a la persona jurídica fue exactamente el mismo⁸, sin embargo, en la primera resolución dicho porcentaje fue 1%, mientras que en la segunda fue 5%.

Otro ejemplo de la posible discrecionalidad en el cálculo de la multa es la determinación del “grado de participación”, el cual varía entre 1 y 1.5. Como en el caso anterior, si bien es razonable que mientras mayor participación haya tenido el ejecutivo en el cartel sancionado, mayor debería ser la sanción, más allá de la falta de sustento para la aplicación de los valores de 1.2 o 1.5, la forma cómo se determina el “grado de participación” del ejecutivo puede tener también algún grado de discrecionalidad. Así, por ejemplo, en un caso un “rol activo” implica intervenir en correos de planeamiento, realización y/o ejecución de la práctica colusoria⁹, mientras que en otro caso este mismo rol puede atribuirse a participar directamente o solo aparecer copiado en correos que son prueba de la conducta investigada mas no de su planificación¹⁰.

La disuasión de prácticas anticompetitivas a través de la imposición de sanciones es importante y para ello la forma en que las sanciones se establecen debe alejarse de los espacios para la discrecionalidad. Mientras más creíble y sólido sea un sistema de sanciones, más efectiva será la disuasión de conductas anticompetitivas. El INDECOPI, en particular la CLC, ha ganado mucha experiencia en la metodología de cálculo de multas para empresas involucradas en casos de concertación. Este camino tiene que recorrerse también en el cálculo de multas a personas naturales. Esto le hará bien al sistema de prevención de prácticas anticompetitivas, tan dañinas, como el supuesto cartel de laboratorios recientemente detectado.

1. Ver: https://shorturl.at/GUu1p ↩︎
2. Para efectos de simplificar el cálculo se identificó el monto total de las sanciones en UITs por año y se multiplicó por el valor de la UIT correspondiente a cada año.  ↩︎
3. Monto estimado con el valor de la UIT de 2024 (S/5,150) ↩︎
4. Monto estimado con el valor de la UIT de 2024 (S/5,150) ↩︎
5. Durante el periodo investigado, en el caso de concertación de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de obras públicas (rehabilitación, mejoramiento, construcción, reconstrucción y mantenimiento periódico) adjudicadas mediante procedimientos de contratación con el Estado en el mercado de construcción (Resolución 80-2021/CLC-INDECOPI) se impuso sanciones de 100 UITs a 11 funcionarios, por su contribución en la planificación del cártel, y su participación en la realización y ejecución de las coordinaciones anticompetitivas. ↩︎
6. Para el siguiente artículo se revisaron todas las Resoluciones en las que se sanciona a personas naturales involucrados en prácticas colusorias horizontales durante el periodo 2017-2023: Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI, Resolución 014-2020/CLC-INDECOPI, Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI, Resolución 80-2021/ CLC-INDECOPI, Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI, Resolución 052-2023/CLC-INDECOPI y Resolución 133-2023/CLC-INDECOPI ↩︎
7. Cabe señalar que en la Resolución 80-2021/CLC-INDECOPI, se asignaron factores de 1, 0.8 y 0.67 para los roles de “planificación de la conducta”, “rol activo en la realización” y “labor limitada de ejecución”, respectivamente. Este re-escalamiento se implementó porque ya se estaba utilizando el criterio de afectación como base para el cálculo; de haberse empleado los valores históricos, las multas habrían sido más altas de lo adecuado. ↩︎
8. En la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI en la cual la conducta era el reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir, entre 2014-2020, sobre el nivel de afectación se señaló lo siguiente: “Por lo tanto, considerando el impacto generado por la conducta infractora en el presente caso y la finalidad de mantener el carácter disuasivo de las multas, esta Comisión […] como multa base el 1% de la multa calculada a las personas jurídicas.”. Mientras que en la Resolución 052-2023/CLC-INDECOPI, en la cual se analizó la conducta de reparto concertado de proveedores en el mercado de contratación de trabajadores del sector construcción a nivel nacional, entre 2011-2017, sobre este mismo criterio se señaló lo siguiente: “Por lo tanto, considerando el impacto generado por la conducta infractora en el presente caso y con la finalidad de mantener el carácter disuasivo de las multas, esta Comisión […] como multa base el 5% de la multa calculada a la persona jurídica correspondiente”. ↩︎
9. Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI, mediante la cual se analizó una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo 2014-2020. En esta resolución se señaló lo siguiente: “al haber estado activamente involucrado en la implementación de la conducta investigada, esta Comisión estima acreditado que […], participó en la realización y ejecución del acuerdo […]”. ↩︎
10. Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI, mediante la cual se analizó una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, durante el periodo 2009-2015. En esta resolución se señaló lo siguiente: “los mismos correos que han sido considerados como prueba de cargo en el presente expediente revelan de manera directa cómo el señor […] conoció y participó de esta conducta”. ↩︎