¿Qué presentar en una notificación bajo el régimen de control de concentraciones? 

El pasado 27 de febrero de 2024, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno (“TDLC”) sancionó¹ con una multa de más de USD 2 millones a una empresa del Grupo Disney por presentar información falsa en el marco de la adquisición de Twenty-First Century Fox. 

La sanción se dio luego de que la operación fuera autorizada con condiciones en marzo de 2019 por los potenciales riesgos identificados, vinculados con el aumento del poder negociador con el que contaría la entidad concentrada en el mercado de ventas mayoristas de canales de televisión de pago². En efecto, sin perjuicio de la decisión favorable de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), más de un año después (septiembre de 2020) esta misma autoridad chilena presentó un requerimiento³ en contra del Grupo Disney, solicitando se le sancione por presuntamente haber entregado información falsa al momento de notificar su operación de concentración.

Para la FNE, Disney incumplió con la normativa aplicable⁴ al negar la existencia y no presentar – como notificante de una operación de concentración – la información requerida por el artículo 2.6.i) del Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración chileno, que requiere “copia de estudios, informes, análisis, encuestas y cualquier documento comparable elaborado en los últimos tres años que analice el mercado relevante afectado, las condiciones de competencia, los competidores reales o potenciales, las preferencias de los consumidores, la fortaleza de la marca y el potencial crecimiento o expansión a nuevos productos o áreas geográficas, entre otros”.

Según la FNE en su requerimiento, inicialmente el Grupo Disney solicitó se le eximiera de presentar dicha información, indicando que no contaba con documentos de dicha naturaleza. Además, presentó declaraciones juradas de sus representantes indicando que todo lo afirmado en su proceso de notificación era veraz, suficiente y completo. Sin embargo, la FNE reiteró el requerimiento de información, ante lo cual Disney envió 2 documentos (informes internos donde evaluaban preferencias de consumidores) que sí cumplían con lo requerido por el Reglamento chileno.

Tras el envío de dichos 2 documentos, la FNE dio por completa la notificación y prosiguió con su análisis. Sin embargo, con ocasión de declaraciones de un ejecutivo de ESPN (empresa de Disney) en el marco de la investigación para autorizar la concentración, la FNE tomó conocimiento de que existirían más documentos relacionados que no fueron presentados y que serían de utilidad para su análisis. Por ello, reiteró una vez más su requerimiento, frente a lo cual recibió 25 documentos adicionales (informes internos y estadísticas de consultoras contratadas por Disney) que también cumplían con las características previstas en el Reglamento antes citado.

Sumado a ello, en el marco de la investigación realizada por la FNE y tras la aprobación de la operación notificada, la autoridad accedió a documentos adicionales que tampoco fueron presentados por el Grupo Disney. Como consecuencia de lo anterior,  la empresa notificante negó la existencia de cierta información y presentó información inexacta hasta en 4 ocasiones:

Ante la acusación, el Grupo Disney contestó el requerimiento resaltando que se habría tratado de un error involuntario y que la información que no fue presentada no habría variado las conclusiones de la FNE al autorizar con condiciones la operación notificada. Sin embargo, los argumentos del Grupo Disney fueron desestimados por el TDLC, reconociendo que:

1. Se comprende por información “falsa” a toda información que resulte contraria a la verdad, errónea, incorrecta o inexacta. No es necesaria la manipulación o falsificación de documentos para que se configure la infracción.

2. No se requiere una intencionalidad de entorpecimiento o de obstrucción para que se configure esta infracción. Tampoco se requiere acreditar la intención de obtener una decisión favorable en el procedimiento de control de concentraciones (i.e. una autorización).

3. La infracción consistente en la entrega de información falsa presume la culpa del notificante, en tanto se trata de una infracción a un deber de cuidado.

4. Incluso si no alteraban su decisión final, los documentos a los que accedió la FNE tras la notificación le debieron ser enviados desde un inicio, al ser relevantes para su análisis.

5. La infracción es de especial gravedad, en tanto al no contar la autoridad con toda la información disponible, se podría poner en riesgo a toda una industria o mercado.

¿Podría INDECOPI aplicar sanciones similares?

En el contexto de esta decisión chilena⁵, se debe tomar en cuenta que la misma conducta podría ser sancionada bajo la norma de control de concentraciones peruana. Específicamente, según el artículo 27 de la Ley No. 31112, constituye una infracción administrativa muy grave el “Negarse injustificadamente a suministrar la información requerida o suministrar información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa”, la cual puede ser sancionada con multas de hasta el 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor⁶. 

Asimismo, la Ley No. 31112 reconoce en su artículo 31 que toda la información presentada en el marco de una solicitud de autorización de operación de concentración tiene el carácter de declaración jurada, pudiendo dar lugar a responsabilidades civiles o penales en caso de falsedad. Por ende, si un agente notificante presenta información falsa o inexacta ante el INDECOPI, es muy probable que el mismo se encuentre sujeto a criterios y sanciones similares a los aplicados en Chile.

En ese sentido, se debe considerar también que, entre la información requerida mediante el Formulario Ordinario de Notificación⁷ del INDECOPI, al igual que en el caso chileno, se requiere la presentación de estudios, informes, presentaciones, reportes y documentos comparables en los que se haya evaluado la operación de concentración, así como sus motivaciones y posibles efectos sobre los mercados involucrados⁸. De la misma manera, el referido formulario exige la presentación de copias de actas de órganos societarios (como el directorio o la junta general de accionistas) donde se haya discutido la operación objeto de notificación.⁹

Por tanto, como respuesta a la pregunta “¿qué presentar en el marco de una notificación?”, en primer lugar, es necesario tomar en consideración y recopilar de manera diligente y cuidadosa toda la información requerida en los formularios aplicables, con el fin de mitigar cualquier riesgo de sanción. 

Solo si tras realizar las indagaciones pertinentes se considera que dicha información no puede ser obtenida por el notificante o no es relevante para el análisis del INDECOPI, corresponderá solicitar una exención. A efectos de evaluar la relevancia de la información, en la práctica el INDECOPI ha mostrado una preferencia por recibir toda la información que, vinculada en mayor o menor medida con el formulario de notificación, se encuentre en posesión del notificante, con el fin de evaluar por sí mismo la pertinencia de su presentación.

Como hemos visto, incluso si la información podría no variar la conclusión del análisis de la autoridad, la presentación de la información requerida debe ser completa. Además, como recomendación adicional, será importante realizar una “pre-notificación” ante la autoridad, pues esta permitirá obtener comentarios preliminares del INDECOPI antes de la notificación formal, y así agotar de forma anticipada los esfuerzos por recabar la información requerida por la autoridad.

1. Sentencia del TDLC No. 190/2024, del 27 de febrero de 2024, disponible en: https://bit.ly/43bAJbl  ↩︎
2. Nota de prensa de la FNE, autoridad encargada del análisis de operaciones de concentración empresarial en Chile, disponible en: https://bit.ly/3P8J4Xx  ↩︎
3. Requerimiento de la FNE contra las empresas The Walt Disney Company y TWDC Enterprises 18 Corp., del 10 de septiembre de 2020, disponible en: https://bit.ly/4c3snGU. En el requerimiento también se solicitó sancionar al Grupo Disney por el incumplimiento de una medida de mitigación formal ordenada al autorizar la adquisición de Twenty-First Century Fox; sobre dicho extremo, Disney y la FNE llegaron a un acuerdo conciliatorio, autorizado posteriormente por el TDLC: https://bit.ly/3wE9xWy ↩︎
4. El artículo 3 bis letra e) del Decreto Ley No. 211 (norma de competencia chilena) reconoce que son agentes sancionables aquellos que “Notifiquen una operación de concentración, de conformidad al Título IV, entregando información falsa”. ↩︎
5. Al respecto, se debe considerar que, en materia de control de concentraciones, INDECOPI suele encontrarse de acuerdo con criterios tomados por las autoridades de competencia chilenas. En diversas decisiones y lineamientos adoptados bajo la Ley No. 31112, así como en la Exposición de Motivos del reglamento de la Ley No. 31112, INDECOPI ha hecho referencia a la experiencia chilena en la materia. ↩︎
6. De acuerdo con el artículo 28 de la Ley No. 31112, las infracciones a la normativa de control de concentraciones se sujetan a los mismos criterios y límites establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. ↩︎
7. Disponible en: https://bit.ly/3SYz6Jo ↩︎
8. Al respecto, ver los ítems 8 y 17 del Formulario Ordinario de Notificación. ↩︎
9. Al respecto, ver ítem 7 del Formulario Ordinario de Notificación. ↩︎