Árbitros menos temerosos para arbitrajes más eficientes

Los litigios arbitrales representan una fuerte inversión de tiempo y dinero. Naturalmente, las partes desean que sus controversias sean resueltas rápido y al menor costo posible. Para que este deseo se vuelva realidad, el rol de los árbitros es esencial.

Aunque en los últimos años hay una mayor preocupación por parte de los árbitros para resolver las controversias de manera eficiente, el miedo a potenciales impugnaciones contra el laudo genera una tendencia a emitir decisiones en extremo cautelosas que únicamente alargan el procedimiento y los costos del arbitraje.

Sin embargo, la opinión de los usuarios del arbitraje es clara. En efecto, según el reciente Informe 2023 sobre la Prueba en el Arbitraje Internacional, el 96% de los encuestados considera que un rol más activo por parte de los árbitros mejoraría la práctica de la prueba en el arbitraje¹. 

Ante esta realidad, los árbitros deben repensar el tenor de sus decisiones y procurar fomentar la eficiencia en el arbitraje. 

1. Due process paranoia

Como reconoce el Prof. Waincymer, existe consenso respecto a que los árbitros tienen el deber de emitir un laudo ejecutable.² Más aún, múltiples autores coinciden en que es un elemento central de la función arbitral. Así, Böckstiegel señala que las reglas del proceso establecidas por los árbitros deben tener como objetivo, desde el inicio del arbitraje, obtener un laudo ejecutable³.

El Prof. Waincymer explica que este deber consiste, esencialmente, en que los tribunales realicen sus mejores esfuerzos para no dejar el laudo abierto a impugnaciones legítimas por decisiones procesales⁴. 

En la práctica, este deber puede generar que los tribunales arbitrales sean más reacios a emitir decisiones eficientes que reduzcan el tiempo y costo del procedimiento. Ello en la medida que estas decisiones pueden ser utilizadas por las partes como fundamento de impugnaciones contra el laudo. Este fenómeno ha sido denominado como “due process paranoia”⁵.

Por ejemplo, algunas decisiones procesales excesivamente cautelosas pueden incluir⁶:

• Conceder repetidas prórrogas a petición de una parte;
• Aceptar múltiples enmiendas a los escritos de una parte;
• Aceptar la introducción tardía de nuevas defensas/reclamaciones de una parte, o de nuevas pruebas; o
• Acceder a peticiones de última hora para reprogramar las vistas orales, etc.

Conforme al Reporte de 2015⁷, 2018⁸ y 2021⁹sobre Arbitraje Internacional preparado por Queen Mary – University of London y White & Case, el “due process paranoia” continúa generando preocupación en los usuarios del arbitraje. Incluso, se ha señalado que la actitud “tímida” por parte de los árbitros llega a generar una percepción negativa del arbitraje¹⁰.

2. La opinión de los usuarios: Informe 2023 sobre la Prueba en el Arbitraje Internacional

Recientemente, el Centro Australiano de Arbitraje Comercial Internacional y la firma FTI Consulting han publicado el “Informe 2023 sobre la Prueba en el Arbitraje Internacional”¹¹. A través de este reporte, han buscado identificar no sólo las tendencias con respecto al uso de la prueba en el arbitraje internacional, sino también las posibilidades de mejora a la práctica actual. 

Entre los principales hallazgos del Informe se destaca la necesidad de una mayor intervención del tribunal arbitral en el proceso probatorio. Así, el 96% de los encuestados considera que un rol más activo por parte de los árbitros mejoraría la práctica de la prueba en el arbitraje¹². 

En específico, los encuestados señalaron estar a favor de que los árbitros organicen conferencias con los expertos; limiten el proceso de exhibición de documentos; garanticen el cumplimiento de plazos procesales; establezcan máximos de palabras para los escritos; bifurquen el proceso; entre otros. 

La recurrencia de estas respuestas se aprecia a continuación¹³:

Estos resultados son consistentes con el Reporte de 2021 sobre Arbitraje Internacional preparado por Queen Mary – University of London y White & Case¹⁴.

En efecto, como parte de este estudio, el 61% de los encuestados señaló que aceptaría que se limite la extensión de los escritos si es que ello implicaba mayor celeridad en el arbitraje o un ahorro en los costos¹⁵:

En la misma línea, en aras de mayor celeridad y economía, los resultados muestran que el 38% estaría dispuesto a ceder la celebración de audiencias orales y el 27% eliminaría el proceso de exhibición de documentos¹⁶.

3. Conclusiones

Las decisiones procesales excesivamente cautelosas sólo generan la prolongación innecesaria de los procedimientos y el aumento de costos a las partes. Ello entra en contradicción con los principales atractivos del arbitraje.

Las estadísticas son claras. Los usuarios del arbitraje quieren mayor intervención por parte de los tribunales en aras de celeridad y economía. Es momento que los árbitros dejen la paranoia y opten por emitir decisiones que prioricen la eficiencia del proceso.

1. 2023 Evidence in International Arbitration Report, p. 8. (“96% of respondents considered that increased tribunal intervention would improve the use of evidence in international arbitration”). ↩︎
2. Jeffrey Maurice Waincymer, “Part I: Policy and Principles, Chapter 2: Powers, Rights and Duties of Arbitrators”, Procedure and Evidence in International Arbitration, (Kluwer Law International 2012), p. 97. (“All agree that an arbitrator has a duty to render an enforceable award”). ↩︎
3. Karl-Heinz Böckstiegel, “Major Criteria for International Arbitrators in Shaping an Efficient Procedures”, Arbitration in the Next Decade, ICC International Court of Arbitration Bulletin: 1999 Special Supplement, ed. ICC (Paris: ICC Publishing 1999), 50. ↩︎
4. Jeffrey Maurice Waincymer, “Part I: Policy and Principles, Chapter 2: Powers, Rights and Duties of Arbitrators”, Procedure and Evidence in International Arbitration, (Kluwer Law International 2012), pp. 99 – 100. (“The duty is essentially about not doing anything of   a procedural nature which would leave the award open to legitimate challenge. Because those procedural duties are all positive in nature and because tribunals must seek to follow both mandatory and stipulated procedural norms to comply with their mandate, by simply doing that to the best of their ability, tribunals are effectively meeting their duty to render an enforceable award”). ↩︎
5. Gerbay, Remy. “Due Process Paranoia” in Kluwer Arbitration Blog, 2016. ↩︎
6. Gerbay, Remy. “Due Process Paranoia” in Kluwer Arbitration Blog, 2016. ↩︎
7. 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, p. 5. Ver: https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf ↩︎
8. 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, p. 24. Ver: https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey-report.pdf ↩︎
9. 2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world, p. 12. Ver: https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/LON0320037-QMUL-International Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf ↩︎
10. 2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world, p. 12. ↩︎
11. 2023 Evidence in International Arbitration Report. Ver: https://acica.org.au/evidence-in-international-arbitration-report/ ↩︎
12. 2023 Evidence in International Arbitration Report, p. 8. (“96% of respondents considered that increased tribunal intervention would improve the use of evidence in international arbitration”). ↩︎
13. 2023 Evidence in International Arbitration Report, p. 8. ↩︎
14. 2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world. Ver: https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/LON0320037-QMUL-International Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf  ↩︎
15. 2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world, p. 15. ↩︎
16. 2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world, p. 15. ↩︎