Ocho meses después: Un análisis retrospectivo de la modificación de la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas a propósito de la implementación progresiva del AIR Ex Post

Habiendo transcurrido casi ocho meses desde la modificación de la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas¹ (“Ley”), resulta relevante realizar un análisis retrospectivo sobre cómo INDECOPI ha aplicado estas modificaciones. En particular, este análisis se centrará en las siguientes tres modificaciones: (i) las omisiones como barreras burocráticas (art. 3.3.c), (ii) el plazo máximo para la atención de denuncias informativas (art. 7.4), y (iii) la precisión del requisito de peligro en la demora, así como el plazo máximo para el otorgamiento de medidas cautelares (art. 24.3 y 23.3).

Este tipo de análisis ha cobrado especial relevancia con la aprobación de la Ley General de Mejora de la Calidad Regulatoria, la cual fue publicada días antes de la modificación de la Ley². Esta legislación contempla el análisis de impacto regulatorio ex post (“AIR Ex Post”) como un instrumento para mejorar la calidad regulatoria. El AIR Ex Post consiste en evaluar las consecuencias de una regulación con el objetivo de identificar la eficacia en la solución de problemas públicos, el cumplimiento de objetivos y la identificación de efectos no anticipados. Este análisis permite también detectar oportunidades de mejora, modificación o derogación de las regulaciones. Según esta legislación, el AIR Ex Post es obligatorio y progresivo para las normas de carácter general emitidas por las entidades del Poder Ejecutivo, de acuerdo con los criterios establecidos por la Presidencia del Consejo de Ministros (“PCM”).

Como se recordará, la modificación de la Ley surgió ante la necesidad de actualizar un texto normativo que no había sido revisado ni ajustado desde 2016, es decir, hace más de seis años. Este cambio se originó en particular con el fin de incorporar pronunciamientos de INDECOPI en materia de eliminación de barreras burocráticas, así como las recomendaciones de la OCDE vinculadas al compromiso de implementar normas y principios de calidad regulatoria³. Entre las modificaciones realizadas, se destacan algunos aspectos clave.

• Se redefinió que, en ciertos casos, las omisiones o inacciones de las entidades podrían considerarse como barreras burocráticas, específicamente cuando su intervención es crucial para el desarrollo de actividades económicas o la ejecución de procedimientos administrativos, y no existe una solución alternativa a través del régimen de silencios administrativos u otros medios⁴.

• Se incorporó un plazo máximo de veinte días hábiles para que la Secretaría Técnica atienda las denuncias informativas, así como un plazo máximo de cuarenta y cinco días hábiles para iniciar o archivar una denuncia de oficio. Asimismo, se aclaró que la sobrecarga o la falta de indicios de carencia de razonabilidad, entre otros supuestos, no se considerarán justificaciones suficientes para su archivo⁵.

• Se precisó que el requisito de peligro en la demora para el otorgamiento de medidas cautelares implica la presencia de indicios razonables de que el tiempo transcurrido entre la presentación de la denuncia y la resolución final podría causar un daño potencialmente irreparable para el denunciante. Se estableció que este daño puede incluir un costo de oportunidad elevado, siempre y cuando se demuestre que dicho costo conduce a pérdidas económicas irrecuperables a largo plazo⁶. Asimismo, se estableció un plazo máximo de treinta días hábiles para que INDECOPI tome una decisión sobre las medidas cautelares presentadas⁷.

Al respecto, a continuación, se comparten algunas observaciones identificadas a partir de la evaluación de pronunciamientos de la Comisión de Eliminación emitidos y publicados desde la comentada modificación⁸:

• El estándar para calificar la omisión como barrera burocrática es alto, especialmente respecto a la ausencia de soluciones alternativas, como los silencios administrativos. 
  
  Hasta el momento, no se ha identificado que INDECOPI haya calificado alguna omisión como barrera burocrática. Por el contrario, ha desestimado omisiones alegadas como tales. Según su análisis, la Comisión sostiene que la calificación de una omisión como barrera burocrática es una excepción que debe cumplir simultáneamente con las siguientes condiciones: (i) que la actuación sea indispensable para el ejercicio de las actividades económicas o para la ejecución de un procedimiento administrativo; y, (ii) que no exista una solución alterna por medio del régimen de silencios u otros.
  
  Se ha observado que las partes denunciantes cumplen con la primera condición, pero no con la segunda. La Comisión ha identificado que, en estos casos, la falta de respuesta de una entidad está regulada bajo el silencio administrativo positivo o negativo y, por lo tanto, no calificaría como una omisión en los términos de la Ley⁹.

• El plazo máximo para atender las denuncias informativas está generando un impacto positivo, que se evidencia en un aumento en los procedimientos iniciados de oficio por denuncias informativas en los últimos ocho meses.
  
  En este periodo, se han identificado cuatro pronunciamientos de la Comisión originados en denuncias informativas, todos emitidos en diciembre de 2023¹⁰. Tres de estos pronunciamientos declaran como ilegales las barreras burocráticas denunciadas en julio de 2023. El cuarto pronunciamiento concluyó por sustracción de la materia, ya que la entidad denunciada eliminó la medida después de recibir un requerimiento de información de la Secretaría Técnica.
  
  Es importante señalar que, en este último caso, la denuncia informativa se presentó en febrero de 2023, antes de la modificación de la Ley. Las actuaciones comenzaron en julio de 2023 con el requerimiento a la entidad denunciada, después de la modificación de la Ley. Este grupo de pronunciamientos demuestra el impacto positivo que el plazo máximo en la agilización del trámite de denuncias informativas en este corto período.

• A la fecha, no se observa un cambio significativo en la evaluación de medidas cautelares a raíz de la precisión en el requisito de peligro en la demora, cuyo estándar de prueba continúa siendo elevado. En cambio, se evidencia que el plazo máximo para la atención de medidas cautelares ha incentivado a INDECOPI a emitir pronunciamientos de manera más oportuna en relación con estos requerimientos.
  
  Antes de la modificación, el peligro en la demora ya era un requisito con un estándar de prueba elevado, siendo la principal causal de denegatoria de medidas cautelares. La modificación ahora permite presentar “indicios razonables de que por el transcurso del tiempo (…) se cause un daño potencialmente irreparable”. Además, se transparenta como posible daño “un elevado costo de oportunidad, siempre que se verifique que dicho costo lleva a pérdidas económicas irrecuperables en el largo plazo”. 
  
  En la práctica, no se evidencia un cambio significativo, dado que el costo de oportunidad ya era aceptado como fundamento de daño irreparable antes de la modificación¹¹. En esa línea, en algunos pronunciamientos, la Comisión ha mantenido un estándar de prueba elevado, indicando que el costo de oportunidad debe demostrar ser elevado mediante un análisis comparativo del monto dejado de percibir en relación con los ingresos actuales de la denunciante en el mercado¹².
  
  De otro lado, sí se observa que el plazo máximo de treinta días hábiles para resolver solicitudes de medidas cautelares ha llevado a que INDECOPI atienda de manera más oportuna estos pedidos. Esto se refleja en un aumento de resoluciones de medidas cautelares emitidas después de la admisión a trámite y antes de la resolución de primera instancia¹³, como solía ocurrir antes de la modificación.

Estas evaluaciones retrospectivas, teniendo en cuenta los pronunciamientos de INDECOPI, son especialmente relevantes, ya que nuestro marco legal incorpora los AIR Ex Post como instrumento para mejorar la calidad regulatoria, respaldado tanto teórica como prácticamente a nivel internacional¹⁴.

Como se mencionó anteriormente, nuestro marco normativo incluye el AIR Ex Post como un instrumento obligatorio y progresivo, a llevarse a cabo según los criterios establecidos por la PCM. Actualmente, la PCM está evaluando una propuesta de reglamento de la Ley General de Mejora de la Calidad Regulatoria¹⁵. El Capítulo IV de esta propuesta (artículos 25 y siguientes) está dedicado a establecer las reglas para implementar el AIR Ex Post. En este contexto, sería beneficioso incorporar como una de estas reglas la posibilidad de establecer un plazo predeterminado para la revisión regulatoria en normas que requieren evaluación de impacto periódica (por ejemplo, semestral o anual). En el caso específico del régimen de eliminación de barreras burocráticas, al no contar con ese plazo predeterminado en la Ley, podría implementarse como un compromiso voluntario del INDECOPI.

Para efectos prácticos en materia de eliminación de barreras burocráticas, la experiencia con el AIR Ex Post nos enseña que es de suma importancia realizar un análisis exhaustivo de los pronunciamientos de INDECOPI. Esto permite complementar lo establecido por el texto normativo con un análisis práctico caso por caso, donde a menudo se obtienen clarificaciones y mayores alcances de los términos definidos en la Ley. El objetivo es asegurar un uso adecuado de este mecanismo y obtener resultados positivos en la eliminación de medidas ilegales o irracionales.

1. Ley Nº 31755, publicada el 30 de mayo de 2023. ↩︎
2. Decreto Legislativo Nº 1565, publicada el 28 de mayo de 2023. ↩︎
3. Ver exposición de motivos de los Proyectos de Ley No. 500/2021-CR y 4185/2022-CR. Disponibles en:
   https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/500
   https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/4185
   ↩︎
4. Artículo 3.- Definiciones
   Para efectos de la presente ley, debe tenerse en cuenta las siguientes definiciones:
   (…) 3. Barrera burocrática: exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. Los efectos de la barrera burocrática sobre el administrado pueden ser directos o indirectos. La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro no implica necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad.
   Sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de la aplicación de la normativa correspondiente, no se consideran barreras burocráticas dentro del ámbito de la presente ley: (…)
   c. Las omisiones, inacciones o cualquier inactividad de la administración pública, salvo que su actuación sea indispensable para el ejercicio de las actividades económicas o para la ejecución de un procedimiento administrativo y no exista una solución alternativa por medio del régimen de silencios administrativos u otros. En estos casos, la medida correctiva adoptada por la instancia competente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual no debe arrogarse facultades propias de la autoridad denunciada. ↩︎
5. Artículo 7.- Tipos de inicio de procedimientos en materia de eliminación de barreras burocráticas
   (…) 7.4. La denuncia informativa debe ser atendida por la Secretaría Técnica de la Comisión en un plazo máximo de veinte días hábiles. Asimismo, la Secretaría Técnica tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco días hábiles para iniciar un procedimiento de oficio o archivar la denuncia informativa, comunicando la decisión al administrado, la cual debe estar debidamente motivada. Dichos actuados serán publicados en el portal institucional del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
   No se consideran justificaciones suficientes para el archivo de la denuncia:
   a. La falta de medios probatorios suficientes que el propio Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual pueda adquirir por medio de requerimientos.
   b. La carencia de precisión de la barrera controvertida o sus medios de materialización, cuando la entidad competente pueda advertir su existencia por propia iniciativa, de conformidad con los principios de informalismo y verdad material, regulados en el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo 004-2019-JUS.
   c. La falta de suficientes indicios de carencia de razonabilidad, cuando la entidad competente pueda identificarlos por propia iniciativa.
   d. La sobrecarga administrativa o dificultad para cumplir los plazos establecidos en la presente ley. ↩︎
6. Artículo 24.- Requisitos para dictar medidas cautelares
   Para dictar una medida cautelar, la Comisión, su Secretaría Técnica o la Sala, de ser el caso, debe verificar la existencia concurrente de:
   (…) 3. Indicios razonables de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño potencialmente irreparable para el denunciante. Entre estos posibles daños podrá acreditarse un elevado costo de oportunidad, siempre que se verifique que dicho costo lleva a pérdidas económicas irrecuperables en el largo plazo. ↩︎
7. Artículo 23.- Medidas cautelares
   (…) 23.3. Las medidas cautelares son concedidas o rechazadas en un plazo máximo de treinta días hábiles desde la fecha de presentación de la solicitud. ↩︎
8. El portal institucional de INDECOPI todavía no publica resoluciones emitidas en enero de 2024. ↩︎
9. Resolución Nº 0909-2023/CEB-INDECOPI del 15.09.2023 (Superintendencia Nacional de Educiación Superior Universitaria v. Universidad Científica Líder. ↩︎
10. Resoluciones N° 0006-2023/CEB-INDECOPI-CAJ, N° 0005-2023/CEB-INDECOPI-CUS, N° 0010-2023/CEB-INDECOPI-CUS y N° 0006-2023/CEB-INDECOPI-LAL. ↩︎
11. Ver Resolución N° 078-2022/SEL-INDECOPI del 07.03.2022: 28. En ese sentido, las denunciantes deben sustentar en qué consistiría el daño irreparable generado por las medidas denunciadas puesto que toda barrera burocrática de acceso o permanencia en el mercado conlleva necesariamente un perjuicio económico para los administrados, el cual se puede traducir en el costo del cumplimiento de la medida (la tramitación de un permiso, el pago de un derecho de trámite, entre otros), el costo de su incumplimiento (posibles multas o medidas correctivas) o el costo de oportunidad de no desarrollar su actividad económica. ↩︎
12. Ver Resolución N° 0001-2023/CEB-INDECOPI-JUN del 02.06.2023:
    2 8. Pese a ello, el denominado costo de oportunidad al que hace referencia el artículo 24°, exige que este sea considerado elevado. Por tanto, esta Comisión considera que, para determinar dicha condición en el caso en particular, es necesario realizar un análisis comparativo del monto dejado de percibir (S/ 450.00 soles mensuales), respecto de los ingresos que obtiene actualmente la denunciante en el mercado. ↩︎
13. Ver por ejemplo Resoluciones N° 0005-2023/CEB-INDECOPI-JUN del 21.07.2023, N°  0001-2023/CEB-INDECOPI-TAC del 06.06.2023, N° 0002-2023/CEB-INDECOPI-CAJ del 15.09.2023. ↩︎
14. Baldwin, Robert. Is better regulation smarter regulation? Public Law. 2005, pp. 485-511.
    OECD (2019), Better Regulation Practices across the European Union, OECD Publishing, Paris. ↩︎
15. Publicada para comentarios en diciembre de 2023. ↩︎