¿Por qué reparar lo que no está roto? Sobre la regulación del uso de la inteligencia artificial en el arbitraje

El gran protagonista de este año fue la inteligencia artificial. El lanzamiento de chat GPT generó una ola de análisis y exploraciones de cómo esta tecnología puede ser utilizada en distintas industrias y actividades. El arbitraje no fue la excepción. Se han discutido desde herramientas para optimizar los procesos hasta árbitros robot. Y, como con todo lo nuevo, cómo regular la IA en el arbitraje¹. 

La experiencia demuestra que las mejores reglas son las que nacen de los usuarios, las que se forjan en el día a día, en el orden espontáneo del quehacer humano. El arbitraje es la muestra más clara de ello. Parte de su éxito como mecanismo de solución de controversias es que las leyes arbitrales, los reglamentos y las directrices que lo regulan nacieron de las relaciones y prácticas de sus usuarios. 

Por ejemplo, la Ley Modelo de Arbitraje CNUDMI, que inspiró la regulación de 88 países², fue el resultado de la iniciativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) por proporcionar un marco uniforme para la regulación del arbitraje comercial internacional. Para ello, tomó en cuenta los usos y las prácticas arbitrales de la época y los principios y normas comunes a las legislaciones vigentes³. 

Lo mismo ocurre con las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional o las Reglas IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional. Ambas fueron elaboradas para establecer pautas y procedimientos estandarizados sobre cuestiones éticas y prácticas procesales en el arbitraje internacional. Para ello, se tomaron en cuenta las prácticas frecuentes aplicadas en dichas áreas y se recogieron las opiniones y comentarios de los especialistas más reconocidos en cada materia⁴.  

Bajo este enfoque, naturalmente, para que alguna actividad o práctica se regule es indispensable primero verla en la práctica. Es a partir del ensayo y error en su uso que se evidenciará las prácticas que deben prevalecer y volverse reglas; así como aquellas que deben desecharse. 

En el arbitraje, aunque existen muchas posibilidades de aplicación, el uso de la inteligencia artificial es reciente y, hasta el momento, su utilización no sugiere la necesidad de una regulación particular. Si bien existen preocupaciones válidas sobre el impacto que tendrá, las reglas que actualmente guían el arbitraje parecen ser suficientes para atenderlas. Veamos algunas de ellas: 

• Toma de decisiones: La capacidad actual de la tecnología no permite que la IA se equipare al pensamiento humano. Por ello, no es posible que sustituya a los árbitros en la toma de decisiones⁵. 

Sin perjuicio de ello, las reglas actuales de arbitrajes establecen que el encargo de árbitro es intuito persone⁶. Es decir, un encargo que el árbitro debe desempeñar directamente. Así, ya sea que el árbitro reciba el apoyo de personas (como clerks o asistentes) o herramientas tecnológicas (como IA), la decisión deberá tomarla directamente y será el responsable por sus consecuencias⁷.  

• Confidencialidad: Los problemas de confidencialidad con la IA son similares a los que existen con cualquier otro sistema informático o persona que apoya a los árbitros. La regla es muy clara: los árbitros, los abogados, los expertos y cualquier otra persona que intervenga en el arbitraje son responsables de preservar su confidencialidad⁸. No es necesario establecer una regla específica para el uso de la IA.  

• Alteración de pruebas: El riesgo de que se presenten pruebas alteradas existía antes de la IA y, probablemente, persista mucho después. Independientemente de la herramienta que se utilice para hacerlo, las reglas arbitrales ya prevén las sanciones ante este tipo de conductas. No consideramos necesario establecer una regla específica para el uso de la IA.  

• Redacción de laudos: Las reglas actuales ya establecen que los árbitros son los responsables de la preparación de los laudos⁹. Esta regla es aplicable, ya sea que reciban la ayuda de un asistente o clerk o se apoyen con una herramienta de IA. Asimismo, existen mecanismos como el escrutinio de laudos que garantiza la calidad de los laudos. 

Como se observa, ya existen reglas para lidiar con los potenciales problemas que puede generar el uso de la IA. Casi todos ellos, se refieren a problemas potenciales con la participación de asistentes o clerks o el uso de otras herramientas tecnológicas en el arbitraje. Entonces, ¿es necesario reparar lo que no está roto? No. Por el contrario, establecer reglas para el uso de la IA puede terminar desincentivando su utilización en el arbitraje. 

Dado que no es necesario aplicar reglas específicas cuando se utiliza la IA, tampoco parece necesario regular la revelación del uso de IA en el arbitraje. De hecho, hoy en día los árbitros y abogados ya utilizan plataformas de análisis de datos sofisticados que podrían considerarse IA, tales como Jus Mundi o Arbitrator Intelligence. 

Exigir su revelación puede generar, en realidad, incidentes procesales que entorpezcan el arbitraje. Por ejemplo, al conocer que el Tribunal o la contraparte utilizó IA, se puede solicitar la revisión de los códigos o algoritmos del programa. Ello no solo incrementará el tiempo del arbitraje, sino que también implicará que las partes incurran en mayores costos.  

Siendo ello así, por lo pronto, mientras observamos el desarrollo de la IA y cómo se utiliza en el arbitraje, sugerimos que la práctica se guíe por estos tres principios básicos: 

1. Los árbitros no encargarán la toma de la decisión solo a una Inteligencia Artificial;

2. Los árbitros podrán utilizar inteligencia artificial siempre que no vulneren la primera regla ni las demás normas y principios del arbitraje; y, 

3. Los abogados podrán utilizar inteligencia artificial siempre que no vulneren las normas y principios del arbitraje. 

Estos tres principios son una buena guía para conducir el actuar de los usuarios del arbitraje, mientras observamos cómo se desarrolla el uso de la IA en el arbitraje que cada vez es mayor. Solo así sabremos si hay algo roto que realmente requiere repararse con una regulación específica para el uso de la IA en el arbitraje.

1. Morel de Westgaver, C. (2023). Canvassing Views on AI in IA: The Rise of Machine Learning. Disponible en: https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2023/07/12/canvassing-views-on-ai-in-ia-the-rise-of-machine-learning/ ↩︎
2. Dato extraído de la página del CNUDMI, señalándose que se aprobó legislación basada o inspirada en la Ley Modelo CNUDMI en 88 Estados en un total de 121 jurisdicciones. Disponible en https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status ↩︎
3. Resolución 40/72 aprobada por la Asamblea General, Ley Modelo CNUDMI, p. 9. Disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/07-87001_ebook.pdf ↩︎
4. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional, pp. 5-7; Reglas IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, pp. 10-11. ↩︎
5. Halis, G. (2021) Can Artificial Intelligence (‘AI’) Replace Human Arbitrators? Technological Concerns and Legal Implications, Vo. 2021, No. 2, p. 46 (“The limited data available regarding arbitral awards, AI’s technical limitation, and AI’s inability to embody emotions are all obstacles that may prevent the widespread use of AI arbitrators.”). ↩︎
6. Sandler, V. (2020). La Responsabilidad Civil de los Árbitros, Revista Argentina de Arbitraje, p. 2 (“[…] los árbitros perciben honorarios por su labor, es de tracto sucesivo porque las prestaciones se cumplen a lo largo del proceso arbitral, y respecto de los árbitros es intuitu personae porque la función que cumplen es personal e indelegable.”). ↩︎
7. Born, G. (2022). International Commercial Arbitration, Chapter 13: Rights and Duties of International Arbitrators, p. 11 (“The arbitrator’s obligations include deciding all of the disputes which are presented to him or her. As discussed below, an arbitrator’s failure to decide questions that are submitted to the tribunal constitutes infra petita and may be grounds for annulling or refusing to recognize the award.  An arbitrator’s failure to completely decide the parties’ dispute can also entail a breach of his or her contractual obligations of care to the parties.”). ↩︎
8. Reglamento LCIA, artículo 30.1 (“Las partes se comprometen, como principio general, a mantener la confidencialidad de todos los laudos en el arbitraje, así como de todos los materiales en el arbitraje creados a propósito de este, y de todos los demás documentos presentados por otra parte en el procedimiento que no sean de dominio público, salvo y en la medida en que su revelación pueda ser requerida de una parte en virtud de un deber legal, para proteger o perseguir un derecho, o para ejecutar o impugnar un laudo en un procedimiento judicial ante un tribunal estatal u otra autoridad legal.”); Reglamento de arbitrajes CIADI, artículo 22.3 (“A solicitud de cualquier parte, el tribunal arbitral podrá dictar órdenes sobre la confidencialidad del procedimiento arbitral o de cualquier otro asunto relativo al arbitraje y podrá tomar medidas para proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial.”); Reglamento HKIAC, artículo 45.1 (“A menos que las partes acuerden lo contrario, ninguna parte o representante de una parte podrá publicar, revelar o comunicar ninguna información relacionada con: el arbitro o el laudo o decisión de emergencia dictada en el arbitraje.”). ↩︎
9. Ley Modelo CNUDMI, artículo 31.1 (“El laudo se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los árbitros.”); Reglamento de arbitrajes CIADI, artículo 59.1 (i) (“El laudo deberá dictarse por escrito […].”); Born, G. (2022). International Commercial Arbitration, Chapter 13: Rights and Duties of International Arbitrators, p. 12 (“One of the arbitrator’s most significant obligations is to render an award that is enforceable. This duty is frequently expressed, as an objective, in institutional arbitration rules. In national laws this obligation is generally not expressly set forth: it is an implicit duty of arbitrators.  In addition to requiring the preparation and execution of an award, the arbitrator’s obligations include the delivery or notification of the award to the parties.”). ↩︎