La igualdad de trato ha sido recogida como uno de los pilares de nuestro régimen económico, garantizando de esta manera que la actividad empresarial pública y privada reciban el mismo tratamiento legal1. El irrespeto de este principio puede acarrear incluso afectaciones a otros pilares del régimen económico como es la libre competencia, que busca que los agentes compitan en el mercado sin obtener ventajas indebidas.
El sector de hidrocarburos no está exento de la aplicación de este principio. Por el contrario, su aplicación es aún más relevante, recogiendo incluso en su norma principal que el “Estado promueve el desarrollo de las actividades de Hidrocarburos sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica con la finalidad de lograr el bienestar de la persona humana y el desarrollo nacional”2. Incluso, uno de los lineamientos de la Política Energética Nacional del Perú 2010-2040 es “[e]stablecer un marco normativo que aliente el libre acceso, la competencia y minimice la concentración del mercado, así como favorezca la transparencia en la formación de precios”.
Pese a lo anterior, llama la atención el reciente anuncio de PERUPETRO3 de otorgar directamente (sin licitación) los Lotes I, VI y Z-69 a PETROPERÚ, empresa estatal que realiza actividades en el mercado de hidrocarburos4, una vez que sus contratos hayan culminado5. Lo que ha sido confirmado por el titular del MINEM6.
¿Cuál es el sustento legal, técnico o económico de ello? No lo sabemos. Se dio el anuncio y no se explicó más, generando evidente preocupación en el sector privado. De hecho, el anuncio es extraño tomando en cuenta que existen diversas expresiones de interés del sector privado para operar dichos lotes.
Lastimosamente no es la primera vez que se hace este tipo de anuncios7. De materializarse el anuncio reciente se estaría dando una nueva ventaja competitiva a PETROPERÚ. Larga es la lista de ventajas o beneficios que se le ha otorgado a esta empresa estatal que participa en prácticamente toda la cadena de valor de diversos hidrocarburos (transporte, refinación, distribución, comercialización mayorista y minorista). A modo de ejemplo, solo el año pasado se le han otorgado diversas ayudas estatales sin la existencia de un proceso de evaluación previo8 por montos de 750 millones de dólares9, 4 mil millones de soles, y respaldo con garantías de hasta 500 millones de dólares10.
Incluso, hace poco se le permitió a la empresa estatal operar las instalaciones de refinación o de procesamiento de hidrocarburos sin necesidad de tener todas las autorizaciones por un periodo de 18 meses11. De esta manera, la empresa podría operar la refinería Talara sin la necesidad de que se apruebe su estudio de riesgos y su plan de contingencias12. Ello incluso supone una situación de exposición al riesgo de que ocurran incidentes al no contar con los permisos correspondientes.
Como se ha podido advertir, PETROPERÚ ha sido objeto de diversos beneficios y ventajas que no fueron replicados ni habrían beneficiado a otros agentes económicos que compiten directamente con la empresa estatal, generando con ello distorsiones en el mercado. Ello además vulneraría la igualdad de trato recogida en nuestra Constitución, que tiene correlato con el principio de neutralidad competitiva. Al respecto, la OECD ha señalado que este principio garantiza que las entidades públicas y privadas estén sujetas a las mismas condiciones de juego en el mercado, impidiendo que el Estado otorgue ventajas indebidas a sus empresas cuando compite con el sector privado13. Lo contrario, como lo es otorgar directamente a PETROPERÚ los lotes impidiendo que los agentes privados compitan con esta en igualdad de condiciones en el marco de un proceso de licitación, evidentemente afecta la libre competencia en el mercado.
El anuncio realizado solo ha dejado dudas, debido a que el marco legal exigiría que para que la empresa estatal participe tenga un socio, que debe ser una empresa autorizada por PERUPETRO14. Además, el proyecto no puede generar pasivos firmes o contingentes, ni afectar las garantías de la PMRT y no demandar recursos del tesoro público15. La incertidumbre es aún mayor tomando en cuenta la realidad de la empresa estatal que en el segundo trimestre ha reportado pérdidas netas de 222 millones de dólares16, y los cambios realizados en los últimos días en el directorio de PERUPETRO17. Incluso, en caso de materializarse el anuncio realizado, se estaría vulnerando la libre competencia, igualdad de trato e incluso se estaría contradiciendo el espíritu del rol subsidiario del Estado.
Lastimosamente, este tipo de situaciones lo único que hacen es desincentivar la inversión privada en el sector de hidrocarburos, que no solo es fundamental para el desarrollo de nuestro país y para las personas en general, sino que ya cuenta con sus propios problemas. Resulta irónico que PERUPETRO haya sido creada con el objetivo de promover la inversión en las actividades de hidrocarburos18 y está haciendo todo lo contrario. Esperemos que pronto PETROPERÚ deje de ser el hijo consentido.
1 Constitución Política del Perú: “Artículo 60.- Pluralismo Económico […] La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”
2 Artículo 2 del TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos – Decreto Supremo 042-2005-EM.
3 De acuerdo con el artículo 8 del TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos – Decreto Supremo 042-2005-EM, PERUPETRO ostenta los derechos de propiedad de los hidrocarburos extraídos con el fin de que pueda celebrar contratos de exploración y explotación de estos con otros agentesk
4 Artículo 3 de la Ley de la Empresa Petróleos del Perú, PETROPERÚ – Decreto Legislativo 43
5 DesdeAdentro. “Impulsando el desarrollo en hidrocarburos: la libre competencia”. Disponible en: https://bit.ly/43TGHfO
6 La República. “Ministerio de Energía reconfirma que Petroperú ingresará a lotes de Talara sin socios”. Consultado el 07 de agosto de 2023. Disponible en: https://bit.ly/45jPeJQ
7 La República. “Lotes I, VI y Z-2B de Talara pasarán a Petroperú, confirman Minem y Perupetro”. Consultado el 07 de agosto de 2023. Disponible en: https://bit.ly/3OKHmvz
8 El procedimiento más reconocido es el de la Unión Europea, basado en lo dispuesto por el artículo 107 de su Tratado de Funcionamiento. Para que una ayuda estatal sea revisada bajo este procedimiento, deben cumplirse principalmente tres (3) características: (i) debe existir intervención estatal o mediante recursos estatales; (ii) la intervención otorga una ventaja selectiva al receptor de la ayuda; y, (iii) como resultado de la intervención, la competencia ha sido o puede ser distorsionada. Disponible en: http://bit.ly/3wRuLNn
9 Decreto de Urgencia 010-2022. Disponible en: http://bit.ly/40fdgEh
10 Decreto de Urgencia 023-2022. Disponible en: http://bit.ly/3wPqqKx
11 Decreto Supremo 003-2023-EM. Disponible en: https://bit.ly/3nCOdMy
12 El Comercio. “Refinería de Talara actualmente opera sin todos sus permisos”. Consultado el 07 de agosto de 2023. Disponible en: https://bit.ly/3nGjcqV
13 OECD. “Competitive Neutrality: Maintaining a level playing field between public and private business”, 2012, p. 15. Disponible en: https://bit.ly/3GRhGaY.
14 Decreto Legislativo 1292 – declara de necesidad pública y de interés nacional la operación segura del oleoducto norperuano y dispone la reorganización y mejora del Gobierno Corporativo de Petroperú S.A: “Artículo 4.- Participación de PETROPERÚ S.A. en los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos PETROPERÚ S.A. podrá participar como socio, sea o no en calidad de operador, en la exploración y explotación de hidrocarburos, según lo acordado en los contratos que se suscriban o modifiquen conforme a la Ley Orgánica de Hidrocarburos, siempre que exista un acuerdo en ese sentido con la empresa petrolera que haya sido debidamente autorizada por PERUPETRO S.A. para realizar dichas actividades. La presente autorización se sujetará a las restricciones establecidas por el artículo 6 de la Ley 30130 […]”
15 Ley 30130: “Artículo 6. Actividades de PETROPERÚ Establécese que PETROPERÚ puede realizar actividades y proyectos de inversión, siempre y cuando no generen a la empresa pasivos firmes o contingentes, presentes o futuros, no afecten las garantías del PMRT y no demanden recursos al Tesoro Público. Esto no limita aquellos proyectos que permitan mantener la operatividad de la empresa a la entrada en vigencia de la presente Ley. Es responsabilidad del directorio determinar restrictivamente los proyectos que están destinados a mantener la operatividad de la empresa. Cuando PETROPERÚ genere los flujos suficientes para garantizar el pago del endeudamiento a ser contraído para realizar las inversiones vinculadas al PMRT, y se haya incorporado una participación privada de cuando al menos el 40% en su capital social en circulación, ya no tendrá restricciones en la realización de actividades y proyectos de inversión.”
16 Perú 21. “El Minem prepara la entrega de lotes petroleros a Petroperú”. Consultado el 07 de agosto de 2023. Disponible en: https://bit.ly/3OMM4cs
17 Gestión. “Designan a José Luis Balta Chirinos como nuevo miembro del Directorio de Perupetro”. Consultado el 07 de agosto de 2023. Disponible en: https://bit.ly/3KuJ1mu Perú 21. “El Minem prepara la entrega de lotes petroleros a Petroperú”. Consultado el 07 de agosto de 2023. Disponible en: https://bit.ly/3OMM4cs
18 Artículo 6, inciso a) del TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos – Decreto Supremo 042-2005-EM.
Moises es egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en las áreas Regulación de la Energía (hidrocarburos y electricidad) e Infraestructura de Transporte, Concesiones, Derecho Administrativo y Libre Competencia. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.