OSIPTEL: ¿Modulará su nuevo poder o seguirá castigando por doquier?

Dictada la Ley 31839, que incrementa en más o menos 300% los topes de las multas que puede imponer OSIPTEL¹, convendría que el regulador reconsidere su estilo de enforcement y haga modulación fina de su facultad normativa.

Sin embargo, no es fácil pronosticar cómo se utilizará este nuevo poder. OSIPTEL ha saludado efusivamente la medida, ya que después de 20 años se ha equiparado su capacidad sancionadora a la de otros reguladores peruanos. Ha señalado que los operadores de telecomunicaciones no tenían incentivos a cumplir, porque las multas que les podía imponer (hasta 350 UIT) no eran disuasivas, pero considera que ahora sí logrará disuadir con multas de hasta 1,000 UIT. Ante los cuestionamientos por darle facultad para castigar más duramente, ha planteado que no tiene incentivos económicos para sancionar, porque el dinero de las multas se va a las arcas de PRONATEL, que está adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Más aún, su presidente habría afirmado: “Quejarse de las sanciones es desviar la discusión de fondo, que es el incumplimiento reiterado de estas empresas. No podemos caer en el argumento de sancionar menos para impulsar la inversión”².

Hagamos un ejercicio simple para entender lo que significaría que OSIPTEL tenga la intención de seguir con el mismo estilo de enforcement pero haciendo uso de su mayor capacidad sancionadora. Según cierta información pública entre 2019 y 2020 OSIPTEL sancionó 2,913 infracciones. Supongamos que el 5% de estas infracciones recibieran la multa máxima actual, que es de casi 5 millones de Soles por infracción. Estaríamos hablando de más de 570 millones de soles en 2 años, sin considerar el monto de todas las otras multas que corresponderían al 95% de infracciones con multas menores. 

Ese tipo de resultados sería un despropósito desde un enfoque de disuasión y regulación sensible (responsive regulation). Estas doctrinas enseñan que el enforcement de la regulación no debe enfocarse en la reiteración de los incumplimientos y su persecución indiscriminada, sino en buscar formas creativas de impulsar el cumplimiento. Asimismo, explican que la mejor estrategia es tener la capacidad de sancionar drásticamente, pero sólo castigar así los casos más aleccionadores, que permitan generar una disuasión óptima. 

Así, en este nuevo contexto, parece aconsejable que OSIPTEL vuelva a definir cómo implementará sus estrategias de enforcement, no sólo en cuanto a su estilo sancionador, sino también respecto de la creación del stock de posibles incumplimientos que luego podría tener que perseguir a través de procedimientos sancionadores. 

Debe recordarse que recientemente la OCDE ha llamado la atención sobre la necesidad de que OSIPTEL gestione mejor sus esfuerzos de inspección y sanción³. Asimismo, en cuanto a su labor de creación de normas o exigencias, que es finalmente el origen de los posibles incumplimientos que puedan ocurrir más tarde, la OCDE ha reconocido que OSIPTEL viene trabajando con éxito la herramienta del análisis de impacto regulatorio para sustentar sus regulaciones, pero a la vez ha señalado que le falta eslabones que permitan un contrapeso para definir la conveniencia de la intervención reguladora o la calidad del análisis de impacto que sustenta dicha intervención⁴. 

Asimismo, también ha identificado que en materia de obligaciones impuestas y potenciales incumplimientos a sancionar, lo que se hace bien con una mano puede deshacerse con la otra, específicamente en cuanto a la reducción de obligaciones de reporte de información periódica y pedidos de información ad hoc⁵. Así, también es responsabilidad de OSIPTEL determinar el alcance y magnitud de la exigencias regulatorias que impone y cuyo potencial incumplimiento tendría luego que fiscalizar y sancionar. 

Vistas así las cosas, sería de esperar que OSIPTEL recuerde el consejo del tío Ben a Peter Parker en la película de Spiderman: “Un gran poder conlleva una gran responsabilidad”. 

1 Nueva escala de multas establecida en el artículo 25 de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, modificado por el artículo 3 de la Ley 31839.
2  “Multas para empresas de telefonía se actualizan luego de 20 años” La República (19/07/23). Ver: https://larepublica.pe/economia/2023/07/19/osiptel-multas-para-empresas-de-telefonia-se-actualizan-luego-de-20-anos-congreso-mtc-221920.
3 En particular la OCDE identificó que: “El aumento en el uso de sanciones administrativas coincide con el deterioro de la relación entre el OSIPTEL y los operadores del sector. No queda claro si con las sanciones se logra el cambio conductual deseado en términos de cumplimiento. Si bien el OSIPTEL usa con mayor frecuencia medidas correctivas o preventivas como respuesta al incumplimiento, al mismo tiempo ha aumentado en gran medida su uso de sanciones administrativas”. En función de ello, le recomendó: “Adaptar las inspecciones y sanciones: mediante el uso de estrategias más basadas en riesgos y fundamentadas en términos conductuales, el OSIPTEL podría respaldar el impacto de sus inspecciones y sanciones sobre los resultados sectoriales. Dicho acercamiento también podría representar una manera de revertir la tendencia a deteriorar la confianza entre el regulador y los operadores”. OCDE (2023). Informe sobre avances del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones de Perú: Impulsando el desempeño. Ver: https://www.oecd-ilibrary.org/sites/43c8758a-es/1/3/1/index.html?itemId=/content/publication/43c8758a-es&_csp_=6b73512aedb68b3f89a0ca17452c1417&itemIGO=oecd&itemContentType=book
4 Al respecto la OCDE señaló: “El OSIPTEL podría partir de su ya considerable avance en la implementación del AIR, al instaurar umbrales transparentes de proporcionalidad para tomar una decisión respecto al tipo de AIR. Esto permitiría emprender análisis AIR más elaborados, como los análisis costo-beneficio y costo-eficacia para las decisiones regulatorias con mayores niveles de impacto, en consonancia con los Principios de Mejores Prácticas de la OCDE sobre el AIR (OECD, 2020[20]). Ello podría complementarse con una función de revisión para evaluar la calidad técnica del AIR, con miras a complementar las funciones actuales de revisión que se centran principalmente en los aspectos legales y procesales”.
5 La OCDE ha señalado: “El OSIPTEL modificó sus requerimientos de recopilación de datos actuales: redujo el número de requerimientos periódicos a las empresas operadoras grandes y contempló más reducciones para las pequeñas. (…) Sin embargo, los requerimientos ad hoc de información podrían elevar la carga regulatoria, reducir la predictibilidad del proceso regulatorio y generar sanciones para los operadores en caso de incumplimiento. (…) Los operadores han manifestado su frustración porque estos requerimientos parecen ir en aumento y señalan la carga que implica responderlos cuando los datos a menudo no están guardados en el formato solicitado por el regulador o cuando las solicitudes no son coordinadas entre los departamentos del OSIPTEL. El incumplimiento o el cumplimiento tardío son sancionados, lo cual, según el regulador y los operadores, es aún problemático en comparación con el estudio de 2018”.