Publicado por: BFE+
Daniel Masnjak– Asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +
Miguel Riofrío – Practicante de Bullard, Falla, Ezcurra +
Cuando cada parte de un arbitraje tiene derecho a designar a un miembro del tribunal arbitral, es usual que a este se le llame “árbitro de parte” (pese a que no representa a la parte que lo designó). El proyecto de Ley de Contrataciones del Estado peruano, publicado por el Ministerio de Economía y Finanzas en enero pasado1 , podría tener por efecto que los tribunales en casos sujetos a esta norma pasen a estar conformados íntegramente por árbitros preseleccionados por el Estado. En otras palabras, serían “tribunales arbitrales de parte”.
Actualmente, la Ley de Contrataciones del Estado prevé que las entidades públicas solo pueden designar como árbitros a personas que formen parte del Registro Nacional de Árbitros (“RNA”) que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (“OSCE”). Este registro tiene apenas 170 integrantes y el procedimiento para ingresar es uno de aprobación previa, sujeto a silencio administrativo negativo.
El número inscritos en el RNA no es suficiente para atender la demanda generada por las entidades públicas sujetas al régimen de la Ley de Contrataciones del Estado y que requieren designar árbitros en las controversias con sus contratistas, que actualmente suman 3208, según el OSCE2. De hecho, en 2021, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó que se incremente los árbitros del registro, pues el reducido número de opciones generaba riesgo de designaciones reiteradas y falta de disponibilidad de los registrados para aceptar nuevos casos3 .
Pese a lo anterior, el proyecto de ley publicado por el Ministerio de Economía y Finanzas plantea reemplazar el RNA por un “Listado de Árbitros y Adjudicadores” que también administraría el OSCE. La particularidad de la reforma es que en adelante no solo el “árbitro de parte” de la entidad pública tendría formar parte del registro, sino también el árbitro que nomine el contratista y el presidente del tribunal (incluso cuando no se trate de un caso de designación residual). Si el listado propuesto funcionará de la misma forma que el RNA, el problema de las designaciones reiteradas y la falta de disponibilidad no solo se mantendrá, sino que se agravará.
Además de estos problemas de orden práctico, existen razones de principio por las que es cuestionable que el OSCE controle una lista cerrada de los árbitros que resolverán controversias bajo la Ley de Contrataciones. El Estado, una de las partes, estaría determinando indirectamente la conformación de todos los tribunales arbitrales de casos. Ello comprometería la integridad del procedimiento, pues genera en los árbitros el interés de “quedar bien” con quien tiene la llave del registro, y perjudicaría la neutralidad por la que los contratistas suelen preferir litigar con el Estado en un arbitraje y no ante el Poder Judicial.
Esto no significa que el Estado no pueda establecer requisitos para asegurar la calidad de los tribunales arbitrales que resuelvan casos de contratación pública. Una forma de hacerlo, sin crear un registro cerrado y sujeto a aprobación previa, sería que las entidades coloquen dichos requisitos mínimos como parte de las condiciones de sus convenios arbitrales.
A modo ejemplo, si una entidad celebra un contrato cuyo objeto es la construcción de una obra pública, el convenio arbitral puede establecer que los miembros del tribunal arbitral deberán tener experiencia en controversias sobre construcción. En ese caso, todos los árbitros, incluidos aquellos “de parte”, tendrían que cumplir el requisito pactado, bajo riesgo de que el laudo sea anulado bajo la causal prevista en el Artículo 63(c) de la Ley de Arbitraje: “Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes”.
Esta solución sería más acorde con los usos propios del arbitraje como mecanismo de solución de controversias, evitando generar una asimetría entre el Estado y los contratistas. Además, permite abrir el abanico de opciones que ambas partes pueden considerar, debido a que colocar requisitos en abstracto, sujetos a una verificación ex post en caso se solicite anular el laudo, las libera de estar constreñidas a un universo de árbitros ya identificado.
Por último, esta salida brindaría predictibilidad sobre los riesgos que asume uno al presentarse a una licitación bajo Ley de Contrataciones. Cuando los árbitros deben estar en un registro, el contratista puede saber quiénes son a la fecha de licitación, pero nada asegura que serán los mismos mañana, cuando surja una controversia. En cambio, si los requisitos son los establecidos en el convenio arbitral, dependerá de él que el árbitro que nomine los cumpla. Y si estos le parecen arbitrarios o no adecuados, puede escoger no correr el riesgo y, simplemente, no concursar.
1 Puede verse en: https://www.gob.pe/institucion/mef/noticias/690460-publicacion-del-proyecto-de-ley-de-contrataciones-del-estado. Revisado el 12 de marzo de 2023.
2 Puede verse en: https://bi.seace.gob.pe/pentaho/api/repos/%3Apublic%3Aportal%3Adatosabiertosentidadescontratantes.html/content?userid=public&password=key. Revisado el 15 de marzo de 2023
3 Puede verse en: https://www.caeperu.com/noticias/MTC-solicita-ampliacion-de-numero-de-arbitros-en-el-RNA.html. Revisado el 15 de marzo de 2023.
