Nueva Ley de Barreras: lo bueno, lo malo y lo feo

En octubre de 2021 se presentó el Proyecto de Ley 500/2021-CR que propuso modificar la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256 (“Ley de Barreras”). La propuesta fue retomada en febrero de este año con el proyecto 4185-2022/CR¹ que, a diferencia del anterior, incluyó la verificación del cumplimiento del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) como parte del análisis. Finalmente, en abril se aprobó en el Congreso la modificatoria a la Ley de Barreras que incorporó, en líneas generales, cambios en la definición de barreras burocráticas, sus efectos y plazos de tramitación.

Estas reformas reflejan las buenas intenciones del legislador de promover la reactivación económica y reducir plazos de tramitación que, a primera vista, podrían beneficiar a los administrados. No obstante, estos supuestos beneficios, sin un adecuado análisis costo beneficio bajo los lineamientos de un AIR, pueden ser engañosos. Así, el análisis de las iniciativas legislativas implica que el legislador, las comisiones y del pleno verifiquen adecuadamente si estas modificaciones son realmente buenas o perjudiciales para los administrados.

Los proyectos de ley se sustentaron en la necesidad de recoger la jurisprudencia del Indecopi e incorporar las recomendaciones de la OCDE ². Así, se propusieron modificaciones como (i) la inclusión de las “negativas” como un tipo de barrera burocrática, (ii) la aplicación del principio de interpretación favorable, (iii) la reducción de plazos de tramitación, (iv) la inaplicación con efectos generales a las barreras burocráticas carentes de razonabilidad y (v) la simplificación de la evaluación de los indicios de razonabilidad. En particular, el último proyecto propuso incorporar en el análisis de legalidad la metodología de evaluación del AIR³ siendo que su omisión implicaba la ilegalidad de la medida⁴. Asimismo, dada la similitud del AIR con el análisis de razonabilidad, se propuso eliminar esta etapa liberando al administrado de la carga de acreditar la existencia de los indicios.

Tras la evaluación de la Comisión de Economía, Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, en marzo se emitió un dictamen en mayoría que recogió principalmente el texto propuesto en el 2021. Este proyecto fue aprobado por el pleno en abril y la autógrafa de ley ya se encuentra en poder del Ejecutivo⁵.

Lo bueno

Según lo sustentado por las Comisiones y el pleno, estas modificaciones buscan positivizar los criterios desarrollados por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas y decisiones del Poder Judicial. Así, resalta la incorporación del principio de interpretación favorable que establece que, cuando exista más de una interpretación normativa posible, se opte por aquella que “cumpla mejor la finalidad de la legislación sobre eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa”, en aplicación de la Sentencia de Casación No. 25135-2018 del 8 de marzo de 2021 de la Corte Suprema de Justicia, ya recogida en pronunciamientos de Indecopi⁶.

Otra de las modificaciones es la precisión de que los efectos de las barreras burocráticas pueden ser directos o indirectos. Si bien la Ley de Barreras ya resaltaba la posibilidad de denunciar medidas por sus efectos potenciales (“que puedan afectar a los administrados”), varias decisiones del Indecopi habían rechazado la presentación de denuncias debido a que “los denunciantes no son afectados directamente con dicha barrera burocrática⁷”. En este caso del 2012, la Sala revocó la decisión pues “no recoge la problemática planteada por los denunciantes” y ordenó a la Comisión admitir a trámite la denuncia⁸. Sin perjuicio de este pronunciamiento, en los últimos años, se han emitido decisiones que, amparadas en una supuesta falta de aplicación directa a los denunciantes, incluso han devuelto casos de segunda instancia al análisis de procedencia. Así, la incorporación de esta mención busca positivizar el criterio a fin de que los administrados puedan interponer denuncias en supuestos de afectación indirecta.

Adicionalmente, la modificación ha simplificado diversos requisitos como la reducción de los supuestos de archivo de denuncias, el otorgamiento de medidas cautelares (se aceptan indicios) y que la Comisión deberá analizar la razonabilidad de la medida (i) cuando los denunciantes presenten “algún indicio” (ya no “indicios suficientes”) y (ii) cuando se supere el análisis de legalidad en las denuncias de oficio (antes debían presentarse indicios en la resolución de inicio).

Lo malo

Como se podrá advertir, si bien las modificaciones simplifican los requisitos exigidos a los administrados, también aumentarán la carga procesal del Indecopi: al limitar los supuestos de archivo se deberá tramitar más denuncias, al reducir el estándar para las medidas cautelares se generarán incentivos para que se planteen más solicitudes y al exigir solo “algún indicio” para analizar la razonabilidad, aumentará la extensión del análisis que debe realizarse por cada expediente y, con ello, los tiempos de resolución de la autoridad.

Además de lo anterior, a través de ciertas modificaciones se han establecido plazos específicos para la admisión a trámite de las denuncias informativas y para la emisión de medidas cautelares. En este escenario, los nuevos plazos aprobados agregarán carga procesal adicional y reducirían los plazos para su tramitación lo que podría requerir un reordenamiento de los procedimientos y organización actual del Indecopi en la materia.

Lo feo

A pesar de tener conocimiento de esta problemática, el análisis costo-beneficio del Proyecto de Ley del 2021, señaló que el Indecopi puede autofinanciarse y aumentar su presupuesto para contratar más personal para tramitar los expedientes. Bajo este escenario, se alegó que no se generarían costos adicionales y que solo sería necesario “un replanteo en la fórmula de trabajo de la institución”.

Paradójicamente, el dictamen de las Comisiones donde se resalta la importancia de que las entidades públicas incorporen las recomendaciones de la OCDE incluyó un análisis costo beneficio de solo siete párrafos que abordaron superficialmente los beneficios de estas modificaciones siendo la gran ausente la evaluación de las alternativas (y sus costos), parte principal de un AIR. El dictamen señaló que la modificación “no genera gastos al Estado” e incluso omitió las menciones a la carga procesal y dificultades institucionales que, aun de forma incompleta, sí abordó la exposición de motivos del Proyecto de Ley.

Si bien el Indecopi cuenta con facultades para autofinanciar su presupuesto, esta nueva ley sí podría generar gastos al Estado mayores a solo “replantear una fórmula de trabajo”. Ello pues implementar las modificaciones implicaría aumentar la cantidad de personal, brindar capacitaciones y, de ser necesario, realizar y promover una reforma organizacional que permita la atención de una carga mayor de expedientes.

La nueva fórmula legislativa debió contener evaluación individual de cada medida planteada con un análisis costo beneficio que incluya los beneficios que significará implementarla, sus efectos monetarios y no monetarios y su impacto económico. Lo anterior aplicando el estándar que se pretende exigir a los gobiernos regionales y locales en la evaluación de sus medidas. Si bien en el dictamen se desarrollan los beneficios que generarían las modificaciones de la norma, la aplicación del análisis costo beneficio implica compararlos con los costos de su implementación a fin de determinar cuál es la medida adecuada, labor que no fue realizada ni en el proyecto de ley, ni por las Comisiones ni por el pleno del Congreso.

Este deficiente análisis costo beneficio no ha evaluado el aumento de la carga procesal que causarían ciertas modificaciones y, con ello, en qué medida se podría extender el tiempo de tramitación de los expedientes, perjudicando a quienes precisamente se busca favorecer: a los administrados. Con las modificaciones aprobadas por el Congreso, queda a cargo del Ejecutivo evaluar y analizar si realmente todas las medidas son adecuadas a fin de no sobresaturar a un organismo que, como ha sido reconocido por las Comisiones, ya cuenta con una carga procesal alta.

1 Disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/4185
2 La OCDE recomienda introducir mecanismos institucionales para identificar y revisar las políticas públicas existentes o propuestas que restrinjan indebidamente la competencia. Como parte de su evaluación, la OCDE emitió el Examen Interpares sobre el Derecho y Política de Competencia en el Perú[1] donde se analizó la labor del Indecopi, sus competencias, procedimientos, entre otros, y se emitieron recomendaciones a fin de fortalecer su institucionalidad y promover la competencia. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-SP-2018.pdf
3 Aprobada por Decreto Supremo No. 063-2021-PCM
4 Proyecto de Ley: Artículo 3.- Definiciones. Para efectos de la presente ley, debe tenerse en cuenta las siguientes definiciones: […] 3. Barrera burocrática ilegal: Es todo requisito, limitación, prohibición, obligación, condición de operación (condición de mercado), responsabilidad, cobro o cualquier exigencia que imponga cualquier entidad (…) dirigido a condicionar, restringir, obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa o el cumplimiento del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR)
5 Expediente del proyecto de ley disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/4185
6 Ver Resolución No. 0476-2021/SEL-INDECOPI del 6 de julio de 2021.
7 Ver Resolución No. 1026-2012/SC1-INDECOPI del 25 de abril del 2012.
8 Ver Resolución No. 0334-2012/CEB-INDECOPI del 22 de noviembre de 2012.