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Las Directrices de la IBA sobre Conflicto de Intereses en Arbitraje Internacional (Directrices de la IBA)1 son uno de los instrumentos más utilizados y efectivos para resolver los conflictos de intereses y garantizar la imparcialidad en el arbitraje internacional2.
Desde su publicación en el 2004, estas han sido ampliamente utilizadas por los usuarios del arbitraje internacional3, lo que ha permitido identificar potenciales oportunidades de mejora en la regulación de distintas materias. Ello, con el objetivo de incrementar la transparencia y predictibilidad de las revelaciones de los árbitros y la determinación de un conflicto de interés.
Dentro de las materias en las que se han identificado oportunidades de mejora se encuentra el deber de revelación de los árbitros, cuyo análisis abordaremos en el presente artículo. Específicamente, revisaremos las observaciones que se han realizado respecto de la aplicación del criterio subjetivo de las Directrices de la IBA a las revelaciones de los árbitros.
Adicionalmente, y a raíz del reciente proceso de revisión de las Directrices de la IBA, comentaremos una propuesta de modificación a la aplicación del criterio subjetivo en la revelación, que buscaría generar mayor previsibilidad y transparencia en las relevaciones de los árbitros.
- El estándar en el deber de revelación en las directrices de la IBA
Es importante destacar que actualmente la doctrina ha identificado que la revelación de conflictos de los árbitros puede ser incierta porque coexisten dos estándares diferentes4.
Por un lado, existe el estándar objetivo, que se basa en la opinión de un “observador imparcial e informado” y requiere que el árbitro releve cualquier circunstancia que puede ser problemática según el juicio de un observador imparcial e informado. Este estándar se aplica en la regulación de la Ley Modelo de la CNUDMI5 y en su Reglamento de Arbitraje6.
Por otro lado, existe el estándar subjetivo, que se basa en la perspectiva “a los ojos de las partes” y requiere que el árbitro revele cualquier circunstancia que pueda ser problemática según el juicio de las partes. Este es el estándar adoptado en las Directrices de la IBA.
Las Directrices de la IBA establecen estándares generales de independencia y relevación que se aplican a la selección, el nombramiento y la función continua de los árbitros7. Actualmente, los usuarios del arbitraje internacional suelen basarse en estas al resolver cuestiones relacionadas a los deberes de revelación de los árbitros, que se rigen por un estándar subjetivo8.
En efecto, el deber de revelación de los árbitros se regula en el artículo 3 (a) según lo siguiente:
“Si en opinión de las partes existieren hechos o circunstancias que pudieren generar dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro, éste deberá poner de manifiesto tales hechos o circunstancias […]”9.
Luego, la nota explicativa de esta directriz establece que este deber “se fundamenta en el principio de que las partes tienen interés en estar plenamente informadas acerca de cualquier hecho o circunstancia que, a su modo de ver, puede ser relevante”10. Como es claro, esta regulación adopta el estándar de regulación subjetivo.
Al adoptar este estándar, la IBA reconoce el interés de las partes en estar plenamente informadas sobre cualquier circunstancia que pueda ser relevante, bajo su juicio o criterio. Sin embargo, se critica que este estándar subjetivo elimina los requisitos de razonabilidad y materialidad objetivas11; distanciándose del estándar de revelación objetivo que otros instrumentos regulan12.
El problema de utilizar únicamente el estándar subjetivo es que, según el profesor Born, una indagación sobre las dudas justificadas de las partes centraría el análisis indebidamente en las predisposiciones y preferencias subjetivas de las partes, lo que es difícil de probar13. En efecto, se centra la atención en una evaluación de si, en la mente de alguna persona, existen “dudas” o “sospechas” respecto de las relaciones del árbitro14.
Es precisamente por este carácter subjetivo de la evaluación que se realiza que es difícil acreditar la existencia de dudas justificadas en la “mente de” o “bajo los ojos de” una de las partes. Esta dificultad es especialmente importante desde la perspectiva del árbitro, pues tiene que acreditar que, bajo su criterio, en la “mente de” o “bajo los ojos de” una de las partes se debe revelar una circunstancia específica.
Un reflejo de esta dificultad es lo que ocurrió en procedimiento de anulación del laudo emitido en el arbitraje de inversión seguido entre dos empresas de infraestructura y energía solar, contra el Reino de España15 por una supuesta violación estándar de trato justo y equitativo. En este, la demandante solicitó la anulación del Laudo porque uno de los árbitros no habría revelado la relación que mantenía con uno de los peritos de la parte demandada.
Durante el procedimiento de anulación, la demandada señaló que, según lo regulado en las Directrices de la IBA16, “resulta razonable que el [árbitro] haya concluido que [el hecho cuestionado] no constituía una circunstancia que exigiera revelación”, pues no consideró que la situación afecte los intereses de las partes. Esto, siguiendo el estándar subjetivo de revelar circunstancias que pueda ser problemática según –lo que para el árbitro sería– el juicio de las partes. Por su parte, la demandante alegó según en esta misma norma que, bajo su juicio, esta circunstancia tendría que haberse revelado17.
Como es claro, tanto el árbitro cuestionado como la parte demandada aplican el mismo estándar subjetivo del deber de revelar y, a partir de este, llegan a consecuencias distintas. Para el árbitro, a los ojos de las partes, no era necesario relevar la circunstancia cuestionada. Para la parte, a sus ojos, sí era necesario hacer la relevación.
- Propuesta de modificación
Actualmente, en las Directrices de la IBA el scope de la revelación está sujeto únicamente a lo que el árbitro, poniéndose en el lugar de las partes, interpreta que es de su interés conocer. Con ello, quedará fuera de la revelación todo lo que el árbitro interprete que, para las partes específicas del arbitraje, no es de su interés conocer.
Esto, deja de lado el criterio objetivo que toma en cuenta si un “observador imparcial e informado, después de considerar los hechos, concluiría que había una posibilidad real de que el tribunal estuviera parcializado. Esta es una prueba objetiva y no debe confundirse con el enfoque de la persona que ha presentado la demanda. Esto requiere adoptar un enfoque de la circunstancia equilibrado y objetivo, habiendo tomado la labor de estar informado de todos los asuntos que son relevantes”18, más allá de los meros intereses de las partes.
En efecto, para abordar este problema, Alexis Mourre propone la implementación de una norma única y universal para la revelación de cuestiones relativas a la falta de independencia e imparcialidad por parte de los árbitros19.
Mourre propone una norma combinada que incluya tanto perspectivas subjetivas, que se basen en el punto de vista o las opiniones de las partes en litigio; como también un deber objetivo de revelación, basado en las circunstancias preestablecidas.
Así, las circunstancias problemáticas serían analizadas en dos niveles. Primero, si según lo que el árbitro considera que es el criterio de las partes, el hecho tendría que relevarse. Segundo, si según lo que el árbitro considera que es el punto de vista de un tercero imparcial, el hecho tendría que revelarse.
Esto, permitiría terminar con la falta de certeza y trasparencia generada por la existencia de estándares diferentes: el estándar subjetivo, que se basa en la perspectiva “a los ojos de las partes”; y, el estándar objetivo, que se define como la opinión de un “observador imparcial e informado”.
Así, no solamente se examinarían los hechos a la luz de lo que se cree que es la perspectiva de las partes y las creencias subjetivas que estas puedan tener. También, se incluye la evaluación de un tercero con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del caso20.
Además, dicho estándar objetivo está sujeto a la revisión referencial de las listas verde, naranja y rojo de las Directrices de la IBA, en las que se incluyen situaciones susceptibles de presentarse en la práctica actual del arbitraje y se incluyen criterios específicos sobre qué tipo de circunstancias crean o no conflictos de intereses, y cuáles deben o no ser objeto de revelación21.
Lógicamente, como dichas listas no pueden incluir las diversas situaciones que confluyen en el arbitraje internacional, la aplicación del estándar subjetivo también es importante, pues este reconoce e incluye el interés de las partes en estar plenamente informadas sobre cualquier circunstancia que pueda ser relevante a su juicio22.
Esta propuesta sería una solución efectiva y práctica que permitiría ampliar el estándar de revelación y las revelaciones finalmente realizadas por los árbitros. Además, podría ser una solución optima a la prevalencia del estándar subjetivo previsto en las Directrices de la IBA.
- Conclusiones
Como hemos visto, el deber de revelación de los árbitros debería estar sujeto a dos estándares a la vez: el estándar subjetivo, centrando el análisis en el punto de vista de las partes; y, el estándar objetivo, que permite incluir todo aquello que para un tercero imparcial que conoce los hechos podría generar un cuestionamiento razonable.
Esto permitirá armonizar los estándares aplicables al deber de relevación de los árbitros en los distintos instrumentos de soft law que son utilizados para regular el tema, como la regulación de la CNUDMI y el CIADI.
Así, en vista de que actualmente la International Bar Association ha formado un nuevo grupo de trabajo para revisar las Directrices de la IBA del 201423, considero que este es el espacio adecuado en el que se debe analizar a profundidad la coexistencia del estándar objetivo y subjetivo para la revelación de los árbitros, así como también los efectos que en la práctica han generado cada uno.
Ello, con el objetivo de que la próxima enmienda a las Reglas de la IBA permita terminar con las tensiones existentes entre ambas formas de regular la revelación información por parte de los árbitros.
1 International Bar Association (2014). Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional.
2 White & Case, Queen Mary University of London (2015). International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, p. 36.
3 Id.
4 IFlores Rueda (2023). “Alexis Mourre Propone Una Norma Que Incluya Perspectivas Subjetivas Y Un Deber Objetivo De Revelación” en CIAR Global, Consulta: 29 de Abril de 2023. <https://ciarglobal.com/alexis-mourre-propone-una-norma-que-incluya-perspectivas-subjetivas-y-un-deber-objetivo-de-revelacion/>.
5 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2006). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, Nueva York, Artículo 12 (“1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”).
6 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2021). Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (2021), Viena, Artículo 12 (“1. Un árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.”).
7 International Bar Association. “IBA guides and reports” en IBANET.ORG. Consulta: 01 de mayo de 2023. <https://www.ibanet.org/resources>
8 Blackaby, N., Partasides, C., & Redfern, A. (2023). Redfern and Hunter on International Arbitration: Student Version. Oxford University Press, ¶¶ 4.74, 4.78.
9 (2014) International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014, Artículo 3 (a).
10 Id.
11 Born (2021). “Capítulo 12: Selección, Recusación y Reemplazo de Árbitros en Arbitraje Internacional” en International Commercial Arbitration, Tercera Edición, Kluwer Internacional.
12 Como explica Alexis Mourre, actualmente la revelación de conflictos en el arbitraje es incierta debido a la coexistencia de estándares diferentes. Por un lado, existe el estándar subjetivo, que se basa en la perspectiva “a los ojos de las partes”, y que requiere que el árbitro revele cualquier circunstancia que pueda ser problemática según el juicio de las partes. Por otro lado, existe el estándar objetivo, el cual se define como la opinión de un “observador imparcial e informado”. Ver: Flores Rueda (2023). “Alexis Mourre Propone Una Norma Que Incluya Perspectivas Subjetivas Y Un Deber Objetivo De Revelación” en CIAR Global, Consulta: 29 de Abril de 2023. <https://ciarglobal.com/alexis-mourre-propone-una-norma-que-incluya-perspectivas-subjetivas-y-un-deber-objetivo-de-revelacion/>.
13 Born (2021). “Capítulo 12: Selección, Recusación y Reemplazo de Árbitros en Arbitraje Internacional” en International Commercial Arbitration, Tercera Edición, Kluwer Internacional.
14 Id.
15 Proceso de Anulación derivado del Caso CIADI No. ARB/13/36.
16 Caso CIADI No. ARB/13/36, Eiser Infrastructure Limited Y Energía Solar Luxembourg S.À R.L. c. Reino de España, Decision sobre la Solicitud de anulación del Reino de España, ¶87.
17 Id., ¶ 223.
18 Halliburton Co. v. Chubb Bermuda Ins. Co. (2018). EWCA Civ 817, ¶¶39-40.
19 Flores Rueda (2023). “Alexis Mourre Propone Una Norma Que Incluya Perspectivas Subjetivas Y Un Deber Objetivo De Revelación” en CIAR Global, Consulta: 29 de Abril de 2023. <https://ciarglobal.com/alexis-mourre-propone-una-norma-que-incluya-perspectivas-subjetivas-y-un-deber-objetivo-de-revelacion/>.
20 International Bar Association, 2014, Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014, Parte I, Norma 2 (c).
21 Id., Parte II, ¶1.
22 Blackaby, N., Partasides, C., & Redfern, A. (2023). Redfern and Hunter on International Arbitration: Student Version. Oxford University Press, ¶ 4.73.
23 Susannah Moody. IBA task force to review conflict guidelines, Global Arbitration Review, Consulta: 30 de abril de 2023. <https://globalarbitrationreview.com/article/iba-task-force-review-conflict-guidelines>.
