Publicado por: BFE+
Hace unos días, el Reino Unido anunció la conclusión de las negociaciones comerciales con los estados miembros del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP) para unirse a este acuerdo1.
El CPTPP complementa los acuerdos comerciales bilaterales suscritos por los estados miembros a fin de brindar mayores facilidades a los inversionistas extranjeros, sobre todo, en temas arancelarios. Ello con el objetivo de promover las exportaciones e importaciones entre sus miembros que, a la fecha, incluyen a Perú, Australia, Brunéi, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Singapur, Vietnam y, próximamente, a Reino Unido.
Este tratado marcó un hito en la cooperación comercial multilateral de la región Asia-Pacífico. No solo en cuanto a promoción de inversiones, sino también en relación con los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados.
A diferencia de los clásicos tratados de protección de inversiones bilaterales, el CPTPP precisa reglas sobre aspectos específicos aplicables a los arbitrajes que surjan entre los Estados miembros y los inversionistas bajo su alcance. En ese sentido, el CPTPP establece las siguientes reglas:
- Determinación de la ley aplicable al arbitraje:2 Se aplicará (i) la ley establecida en la autorización o el acuerdo de inversión; o, (ii) la ley pactada por las partes o, en su defecto, (iii) la ley del Estado demandado (incluyendo las reglas sobre conflicto de normas) y las normas de derecho internacional que sean aplicables.
- Publicidad de las actuaciones: 3 Las actuaciones del arbitraje serán públicas, incluyendo la solicitud de arbitraje, los memoriales y los escritos, las transcripciones de las audiencias, las órdenes procesales, los laudos y demás decisiones arbitrales, etc. Este deber de difusión no incluye la información protegida. En ese sentido, el CPTPP establece un procedimiento para que el tribunal arbitral, luego de considerar las posiciones de las partes, determine qué información no será publicada.
- Presentación de reportes de expertos:4 Se autoriza expresamente al tribunal arbitral a designar expertos de oficio sobre cualquier cuestión de hecho en controversia, sin perjuicio de los peritos presentados por las partes.
- Participación de amicus curiae:5 Se autoriza al tribunal arbitral a aceptar, previa consulta con las partes, la presentación de escritos de amicus curiae. Para ello, el tribunal arbitral debe verificar que (i) la opinión se vincula a una cuestión de hecho o de derecho en controversia; (ii) el amicus curiae tiene un interés significativo en el arbitraje; y, (iii) la opinión incluye la revelación de, entre otros datos, sus autores, sus vínculos con las partes y el financiamiento o la asistencia recibida para su elaboración.
- Consolidación de reclamos:6 Se podrá acumular reclamos presentados de forma independiente siempre que (i) los reclamos tengan una discusión de derecho o de hecho común; (ii) surjan de los mismos eventos o circunstancias; y, (iii) el acuerdo de las partes involucradas. El CPTPP también establece reglas específicas para constituir o, de ser el caso, reconstituir al tribunal arbitral en casos de consolidación.
Con ello, se busca promover que los arbitrajes tengan características comunes sobre determinados aspectos del procedimiento sin dejar de lado la libertad de las partes para regular las demás reglas aplicables. En esa línea, el CPTPP permite que el arbitraje se guíe por las Reglas de Arbitraje CIADI, las Reglas del Mecanismo Complementario CIADI, el Reglamento de Arbitraje CNUDMI o cualquier otro reglamento que las partes acuerden.7
Otro punto novedoso del CPTPP es la creación de la Comisión de Asociación Transpacífica. Este órgano está compuesto por los representantes de los Estados parte y tiene como objetivo la administración del tratado8. Entre sus funciones se encuentra la implementación de cualquier medida vinculada a la ejecución u operación del CPTPP; así como la interpretación de sus disposiciones9, incluyendo aquellos aspectos vinculados al mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados.
En el marco de esta función, a inicios de 2019, esta Comisión emitió un Código de Conducta para árbitros que participen en los procesos que se originen en el CPTPP. Este documento establece una serie de medidas y pautas que incluyen, por ejemplo, el estándar de imparcialidad e independencia exigible al tribunal arbitral10, el alcance del deber de revelación de potenciales conflictos de interés,11 la restricción del double hatting de los árbitros,12 el alcance del deber de confidencialidad de los árbitros,13 entre otros.
Estas reglas de conducta no solo son exigibles a los árbitros. También son aplicables a aquellas personas que los asisten en sus funciones.14
En los últimos años, el sistema de arbitrajes de inversión ha sido cuestionado por la falta de predictibilidad en las decisiones de los tribunales arbitrales, la inexistencia de reglas comunes a todos los arbitrajes y la ausencia de una jurisprudencia consistente y unificada. Esta problemática se origina, sobre todo, por la multiplicidad y particularidad de los tratados comerciales bilaterales que solo son exigibles para dos Estados y sus inversionistas.
En ese sentido, los convenios que incorporan a varios Estados, como el CPTPP que integra a 11 países, brindan respuestas a estos problemas. Al establecer reglas comunes para resolver las controversias entre los inversionistas y los Estados bajo su alcance se promueve una mayor predictibilidad sobre la conducción del procedimiento y de las decisiones que adoptarán los tribunales arbitrales.
Asimismo, la existencia de un órgano como la Comisión de Asociación Transpacífica permite que los Estados establezcan parámetros y guías de conducta comunes que respondan a los avances en el arbitraje de inversiones. No solo proponiendo alternativas a discusiones contemporáneas en la materia (como la regulación del double hatting), sino que también integrando criterios y buenas prácticas adoptadas por la jurisprudencia internacional. Todo ello sin sacrificar la libertad de las partes para establecer reglas específicas o para designar a sus árbitros, en función de las necesidades de la controversia.
Este balance entre lo estático y lo dinámico que ofrece un tratado multilateral como el CPTPP brinda una alternativa para mejorar el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados.
1 Gobierno de Reino Unido, UK strike deal to join major free trade bloc in Asia-Pacific, 31 de marzo de 2023, consultado en: https://www.gov.uk/government/news/uk-strikes-deal-to-join-major-free-trade-bloc-in-asia-pacific
2 CPTPP, Capítulo 9, Sección B, artículo 9.25.
3 CPTPP, Capítulo 9, Sección B, artículo 9.24.
4 CPTPP, Capítulo 9, Sección B, artículo 9.27.
5 CPTPP, Capítulo 9, Sección B, artículo 9.23.3.
6 CPTPP, Capítulo 9, Sección B, artículo 9.28.
7 CPTPP, Capítulo 9, Sección B, artículo 9.19.4.
8 CPTPP, Capítulo 27, artículo 27.1.
9 CPTPP, Capítulo 27, artículo 27.2.
10 Comisión de Asociación Transpacífico, Code of Conduct for Investor-State Dispute Settlement under Chapter 9 Section B (Investor-State Dispute Settlement) of the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-pacific Partnership (“CPTPP Code of Conduct”), ¶ 6.
11 Comisión de Asociación Transpacífico, CPTPP Code of Conduct, ¶ 3(d).
12 Comisión de Asociación Transpacífico, CPTPP Code of Conduct, ¶ 3(d).
13 Comisión de Asociación Transpacífico, CPTPP Code of Conduct, ¶ 8.
14 Comisión de Asociación Transpacífico, CPTPP Code of Conduct, ¶ 4.
Uber es abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú - PUCP. Su práctica incluye derecho internacional, constitucional, regulatorio y contractual; así como arbitraje internacional comercial y de inversiones. Cuenta con cursos de especialización en Contrataciones con el Estado y Redacción e Investigación Jurídica.