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Recientemente se publicó el primer borrador de la Constitución chilena[1], el cual se encuentra en etapa de armonización para posteriormente ser entregado al Poder Ejecutivo, y finalmente ser sometido a un plebiscito. Este borrador buscaría modificar diversos elementos, entre ellos, el régimen económico.
El régimen económico de la Constitución chilena[2] vigente tiene un espíritu similar al peruano[3], ya que restringe la participación del Estado en la actividad empresarial. Para ello, exige la autorización de una ley aprobada por quórum calificado. Asimismo, garantiza que el desarrollo de la actividad empresarial será realizado en igualdad de condiciones frente a los particulares (neutralidad competitiva). El Estado chileno solo puede realizar actividad empresarial excepcionalmente, debiendo recibir un tratamiento igualitario frente a la actividad privada.
Estas reglas impiden que el Estado distorsione la competencia. En efecto, el régimen de subsidiariedad garantiza que el Estado únicamente realice actividad empresarial cuando sea estrictamente necesario, restringiendo la posibilidad de que, por ejemplo, se creen empresas públicas cuando la demanda pueda ser atendida adecuadamente por el sector privado. Además, la neutralidad competitiva garantiza que todas las entidades (públicas o privadas) estén sometidas a las mismas condiciones, impidiendo que el Estado otorgue ventajas a sus empresas en aquellos mercados en los que compite con el sector privado[4].
Como se puede apreciar, estas reglas limitan justificadamente la participación estatal en la actividad empresarial. Es por ello que, en 2021, países como Chile, México, Colombia y Brasil se adhirieron[5] a la “Recomendación del Consejo sobre Neutralidad Competitiva”[6] de la OECD, conforme a la cual se debe garantizar que el marco normativo aplicable a los mercados sea neutral, así como adoptar medidas para establecer mecanismos de responsabilidad adecuados que apoyen y supervisen la aplicación de la recomendación.
Pese a todo ello, el proyecto de texto constitucional en Chile abandona el rol subsidiario del Estado y la neutralidad competitiva. El borrador señala que el Estado tendrá iniciativa pública en la actividad económica pudiendo desarrollar actividad empresarial sin estar sujeta a la subsidiariedad ni a la exigencia de una ley aprobada por quorum calificado, lo que justamente garantiza su excepcionalidad[7]. De aprobarse dicho texto, el Estado podría crear una empresa pública en cualquier mercado, incluso cuando no haya demanda que justifique su participación, pudiendo desplazar a pequeñas empresas que evidentemente no están en condiciones de enfrentar al Estado empresario.
Esta situación se agravaría teniendo en cuenta que el borrador omite referirse a la neutralidad competitiva. Dicha omisión contraviene la recomendación a la que Chile se adhirió en 2021, pues permitiría que el Estado otorgue ventajas a una empresa pública frente a la empresa privada, distorsionando gravemente el mercado[8], desincentivando futuras inversiones y el crecimiento económico. Ello no fue evaluado por los encargados de plantear el primer borrador de la Constitución chilena[9].
Al respecto, Felipe Irarrázabal (director del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile), así como otros expertos en materia de libre competencia[10] ya habían advertido el riesgo que representaba que el proyecto de texto constitucional implique el retorno del Estado empresario. Incluso resaltaron la necesidad de que la neutralidad competitiva sea incorporada como principio. Las opiniones de los expertos en la materia tampoco habrían sido tomadas en cuenta en el proceso deliberativo chileno.
El Perú no debe ser ajeno a este proceso deliberativo. Nuestro Poder Ejecutivo constantemente ha mostrado intenciones de plantear una “Nueva Constitución”. Además, hemos visto cómo en los últimos meses se han presentado diversos proyectos legislativos de reforma constitucional con el objetivo de modificar las reglas que regulan la actividad empresarial del Estado, pese a carecer de sustento técnico.
Los cuatro proyectos de reforma constitucional (Proyectos N° 1642, 1653, 1660 y 1682)[11] que actualmente se están tramitando rechazan las limitaciones a la actividad empresarial del Estado que la Constitución vigente impone y buscan fomentar un Estado empresario. Para ello, plantean eliminar ciertas exigencias que garantizan la excepcionalidad de la actividad empresarial estatal, tales como la autorización por ley, el requisito de que la actividad se realice “subsidiariamente”, y la justificación en el “alto interés público”[12] y la “manifiesta conveniencia nacional”. Además, los proyectos buscan introducir conceptos indefinidos tales como “sectores estratégicos de la economía” para justificar la actividad empresarial del Estado. En ese sentido, el proceso de reforma de la Constitución en Chile debería motivarnos a reflexionar y debatir sobre los riesgos que implicaría que el Perú se una a la tendencia de permitir la participación del Estado empresario en el mercado.
[1] https://bit.ly/3aqf8V9.
[2] Constitución chilena (vigente):
“21°. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;”
[3] Constitución Política del Perú:
“Artículo 60°.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”
[4] OECD. “Competitive Neutrality: Maintaining a level playing field between public and private business”, 2012, p. 15. Disponible en: https://bit.ly/3GRhGaY.
[5 Cabe mencionar que los países miembros y no miembros de la OECD pueden adherirse a dicha recomendación. Perú no se adhirió. Disponible en: https://bit.ly/3GW2E3V.
[6] Disponible en: https://bit.ly/3medEjz.
[7] Propuesta de borrador de Constitución chilena. Disponible en: https://bit.ly/3aqf8V9
“332.- Artículo 34.- El Estado tendrá iniciativa pública en la actividad económica. Para ello, podrá desarrollar actividades empresariales, las que podrán adoptar diversas formas de propiedad, gestión y organización según determine la normativa respectiva.
Las empresas públicas se deberán crear por ley y se regirán por el régimen jurídico que ésta determine.
Sin perjuicio de esto, en lo pertinente, serán aplicables las normas de derecho público sobre probidad y rendición de cuentas.”
[8] OECD. “The Promotion of Competitive Neutrality by Competition Authorities”, 2021, p. 7. Disponible en: https://bit.ly/3x6nuZY.
[9] Pleno Sesión N° 87 y N° 98. Disponibles en: https://bit.ly/3asVWq5 y https://bit.ly/3xeTMmQ.
[10] Centro Competencia. “Especial Constituyente: Rol del Estado en la economía”, mayo 2022. https://bit.ly/3miytdG.
[11] Proyectos de Ley N° 1642/2021-CR (06/04/2022), disponible en: https://bit.ly/3aynQRC; N° 1653/2021-CR (07/04/2022), disponible en: https://bit.ly/3aw9EZ4; N° 1660/2021-CR (07/04/2022), disponible en: https://bit.ly/3asYNz2; N° 1682/2021-CR (07/04/2022), disponible en: https://bit.ly/3x5TIog.
[12] Cabe mencionar que los Proyectos de Ley N° 1642/2021-CR (06/04/2022) y N° 1682/2021-CR (07/04/2022) buscan rebajar el estándar de justificación de la actividad empresarial del Estado de “alto interés público” a “interés público”.
Moises es egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en las áreas Regulación de la Energía (hidrocarburos y electricidad) e Infraestructura de Transporte, Concesiones, Derecho Administrativo y Libre Competencia. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.