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A lo largo de los últimos años, la mayoría de las principales instituciones arbitrales, tanto a nivel nacional como internacional, han ido adaptando y modificando sus reglas a fin de que el arbitraje pueda adecuarse acorde a las necesidades de los usuarios. En ese sentido, no es sorpresa que de ello derive la aparición de mecanismos innovadores tales como el arbitraje acelerado y el arbitraje de emergencia.
Naturalmente, estas figuras han recibido una especial atención por parte de los usuarios, los árbitros y las instituciones arbitrales, pero no únicamente por las ventajas que estas puedan presentar, sino también por el aparente escrutinio judicial que existe sobre ello.
Por ejemplo, el caso Noble Resources International Pte Ltd v Shanghai Good Credit International Trade Co, Ltd[2]. En este, existía un acuerdo arbitral que contemplaba su administración bajo las reglas del Singapore International Arbitration Centre (SIAC), y un tribunal arbitral de tres miembros. Ocurre que Noble inició el arbitraje y solicitó que se aplicara el arbitraje acelerado, en cuyo caso este sería conocido por un árbitro único, lo cual fue aprobado por el vicepresidente del SIAC. Sin embargo, la Corte de Shangai en el 2017 se rehusó a reconocer la decisión del árbitro único, puesto que la composición del tribunal no se ajustaba a lo pactado por las partes, dado que el convenio especificaba un tribunal de tres miembros.
Por otro lado, en el caso Al Raha Grp. For Tech. Servs. v. PKL Servs. Inc., el árbitro único emitió una decisión producto de un arbitraje de emergencia, bajo el artículo 6 del American Arbitration Association’s International Center for Dispute Resolution International Arbitration Rules (ICDR Rules). Sin embargo, la Corte Distrital del Distrito Norte de Georgia se rehusó a confirmar y reconocer tal decisión indicando que esta no calificaba como un laudo final, y, por tanto, la Corte carecía de jurisdicción.
Estos casos ejemplifican cómo las cortes judiciales se han opuesto a las decisiones tomadas mediante estos mecanismos. Y como bien señala Gary Born, esta intromisión no ha hecho sino entorpecer el avance del arbitraje, puesto que no permite un adecuado desarrollo de los mecanismos innovadores que existen. En tal sentido, a continuación, nos centraremos en el arbitraje de emergencia, a fin de analizar el contexto actual del mismo en relación al escrutinio judicial, y las consecuencias que ello puede generar.
El arbitraje de emergencia y sus ventajas
Esta figura tiene como fundamento, la necesidad y urgencia de preservar o reestablecer el status quo. A partir de ello, el arbitraje de emergencia versa en que una parte puede solicitar medidas cautelares que, por su carácter urgente, no pueden esperar a la constitución de un tribunal arbitral.
Precisamente, la principal ventaja del arbitraje de emergencia es evitar al Poder Judicial, que suele tomar una cantidad de tiempo altísima para conceder medidas cautelares y que inevitablemente conllevaría a que la finalidad del procedimiento arbitral peligre[3]. Además, como es evidente, algunos de los beneficios del arbitraje, como la confidencialidad y la eficiencia, pueden perderse si una parte se ve obligada a buscar medidas provisionales en el fuero público, por lo que las partes prefieren solicitarlas dentro del propio arbitraje.
A partir de ello, las más prominentes instituciones arbitrales[4] han incorporado procedimientos de árbitro de emergencia que permiten que las partes, en situaciones de emergencia, obtengan una reparación arbitral urgente antes de que se forme el tribunal arbitral. Así, el árbitro de emergencia es designado por la institución arbitral que administra un arbitraje, para resolver con rapidez, las solicitudes cautelares que se presenten antes de la constitución del tribunal[5]. Ello es regulado por los principales centros arbitrales del Perú, como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú, y el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Teniendo ello en cuenta, corresponde analizar si dicho mecanismo se está viendo afectado por un excesivo escrutinio judicial.
El enfoque de las cortes judiciales
Como puede suponerse, no todas las jurisdicciones han reaccionado de la misma manera respecto a si las medidas cautelares resueltas por los árbitros de emergencia son ejecutables. Ello parte del balance que debe hacerse respecto a la autonomía de las partes, las garantías del debido proceso, y la eficiencia del procedimiento.
Ello se debe a que, como se explicó líneas arriba, los mecanismos de arbitraje de emergencia o arbitraje acelerado suelen contemplar la designación de un árbitro único, lo que implica que esta disposición prevalezca, en ocasiones , sobre el convenio arbitral[6]. Por tanto, proceder de esta manera puede implicar que la ejecución de las decisiones emitidas se deniegue, como es lo que ha estado ocurriendo. Para ello, analicemos los casos vistos previamente:
Respecto al caso Noble Resources International Pte Ltd v Shanghai Good Credit International Trade Co, Ltd, se evidencia que la Corte simplemente omitió que las reglas del SIAC incluyen como disposición, que, independientemente de lo que se acuerde en el contrato, si una disputa va a un arbitraje acelerado, se utilizará un árbitro único. De acuerdo a Gary Born[7], este tipo de pronunciamientos en el que las cortes rechazan el reconocer las decisiones arbitrales que contemplan procedimientos innovadores suele ser por temas relacionados al debido proceso. No obstante, coincidimos con Born en que ello suele ocurrir porque simplemente no están familiarizados ni conocen estos procedimientos y las reglas arbitrales que los habilitan.
A su vez, en el caso Al Raha Grp. For Tech. Servs. v. PKL Servs. Inc., lo que ocurrió es que la Corte Distrital encontró que el laudo de emergencia no resolvía ninguna de las cuestiones sometidas a arbitraje, sino que meramente buscaba preservar el status quo hasta el procedimiento arbitral. Por tanto, no calificaba como un laudo final que otorgara jurisdicción sobre la materia a la Corte.
De todo lo anterior, podemos ver que existen casos recientes en los cuales el enfoque de las cortes judiciales ha sido desfavorable respecto a los arbitrajes de emergencia, basando sus decisiones de rechazo en fundamentos que reflejan el poco conocimiento sobre la materia. Veremos el efecto de esto más adelante; sin embargo, previo a ello es necesario hacer una precisión respecto a la problemática del término a usar para la decisión del árbitro de emergencia.
¿La decisión de un arbitraje de emergencia es un “laudo”?
Actualmente, existen discrepancias respecto a si los árbitros de emergencia, al momento de tomar una decisión, emiten una orden procesal o un laudo. Ello deriva, principalmente, a que a nivel internacional no existe una generalización respecto a la naturaleza que poseen estas decisiones, lo que conlleva a que en diversos reglamentos tales como el del Singapore International Arbitration Centre (SIAC) o del International Centre for Dispute Resolution (ICDR) se permita al árbitro emitir cualquier de ambas opciones, o que en casos como el de AmCham o la Cámara de Comercio de Lima se refieran a lo adoptado por el árbitro como una decisión, sin ahondar más allá en ello.
La razón de esta falta de uniformidad consiste en que existen diferencias sustanciales entre una orden y un laudo, siendo la más importante las relacionadas con su ejecutividad. Sin embargo, ello no implica que el tema no se haya tratado de abordar; por el contrario, tenemos el caso de la Convención de Nueva York (1958)[8], que crea un marco que permite la incorporación de laudos extranjeros a los países que son parte del mismo, que, si bien no señala expresamente al “laudo” en su artículo 1, la mayoría de los autores considera que, acorde al mismo, solo los laudos finales han de ser considerados laudos como tal.
¿Qué ocurre entonces cuando hablamos de una orden procesal? ¿Podría aplicársele la Convención? Ambas interrogantes, deben ser resueltas en las Cortes Nacionales de cada país, las cuales deberán pronunciarse sobre el reconocimiento o no de este tipo de decisiones[9]. De esta forma, y como reiteran la cuestión de si la decisión del árbitro de emergencia es un laudo o una orden vendría a ser una cuestión de nomenclaturas, puesto que serán las cortes quienes deberán decidir si es ejecutable o no[10]. De ello se desprende una de las razones del por qué no existe una postura general, puesto que cada jurisprudencia tomará su propia decisión respecto a este tema.
Por tanto, y dado que esta decisión caería sobre el Poder Judicial en nuestro caso, consideramos que esta última debe de tomar una postura pro-arbitraje, puesto que independientemente de la nomenclatura, lo primordial o tomarse en cuenta es si la decisión es razonable, si se siguió el procedimiento y si hay, efectivamente, una intención de las partes de que se tome una decisión bajo esta modalidad. Sin embargo, como ya mencionamos, existe cierta opinión desfavorable de las cortes respecto a este tema y ello genera efectos negativos a todas las partes.
La percepción de los usuarios
Es importante tomar en cuenta las preferencias de los usuarios respecto al arbitraje de emergencia y el arbitraje acelerado.
En efecto, la encuesta elaborada por The Queen Mary University of London en el 2021[11], que recoge las adaptaciones del arbitraje en un contexto cambiante como el actual, refleja que el 39% de los entrevistados considera que la sede del arbitraje será más atractiva cuando esta permite “to enforce decisions of emergency arbitrators or interim measures ordered by arbitral tribunals”.
Asimismo, el 13% de los entrevistados considera que las reglas del arbitraje serán más atractivas si permite la realización de arbitrajes de emergencia; y el 25% de los entrevistados considera que las reglas del arbitraje serán más atractivas si permite la realización de arbitrajes expeditivos. Es decir, la preferencia de los usuarios por estos mecanismos innovadores está creciendo y refleja que la adaptación es necesaria.
Por tanto, de persistir el rechazo del reconocimiento de las decisiones emitidas por un arbitraje de emergencia, no solo implica que el arbitraje se vea impedido de adaptarse a las necesidades actuales, sino que se interpone en el camino de las instituciones arbitrales. Lo cierto es que, si las Cortes desconocen las reglas de las instituciones respecto al arbitraje de emergencia, su interpretación inevitablemente será errónea y entorpecerá el procedimiento como tal.
Lo cierto es que esta intervención por parte de las cortes judiciales y su rehúse al reconocimiento se interpone en el camino de que el arbitraje de emergencia tenga un rol importante en la práctica internacional. Esto atenta claramente el acuerdo de las partes, la previsión de árbitros de emergencia y el fortalecimiento de la aplicación internacional del estado de derecho.
Si bien puede existir una tendencia de las cortes nacionales en reconocer las decisiones emitidas a partir de un arbitraje de emergencia, es importante notar que distintas jurisdicciones permanecen reacias a seguir este camino, basándose en argumentos que reflejan la incomprensión de las reglas arbitrales actuales. Ello sin duda entorpece la intención legislativa detrás de la inclusión del arbitraje de emergencia en los reglamentos de las instituciones arbitrales. Ahora, es importante que las innovaciones procesales, como los procedimientos acelerados y de emergencia, no atenten contra los derechos del debido proceso, así como que se logre un consenso respecto a la calificación de estas decisiones como “laudo” o no. Lo que queda claro es que una perspectiva favorable al arbitraje de emergencia y por tanto al reconocimiento de sus decisiones, da un efecto positivo en el desarrollo del arbitraje institucional, que debemos proteger.
[1] Asociada en Bullard Falla Ezcurra+. Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú con experiencia en las áreas de Arbitraje de Inversiones y Arbitraje Comercial Nacional e Internacional.
[2] NORTON ROSE FULBRIGHT. “Summary awards and expedited procedures – strike out or home run?”. 2018. https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/d4dc14a1/summary-awards-and-expedited-procedures-mdashbrstrike-out-or-home-run
[3] EHLE, Bernd. “Emergency Arbitrator in Practice”. En: MULLER, Christoph y RIGOZZI, Antonio (ed.) New Developments in International Commercial Arbitration. 2013.
[4] ICC, ICDR, SIAC, SCC y LCIA.
[5] CMS LAW. Consultado en: https://cms.law/es/per/publication/el-arbitro-de-emergencia-una-alternativa-para-obtener-en-forma-rapida-una-medida-cautelar
[6] THOMSON REUTERS. “Expedited arbitration, autonomy and due process”. 2021. Consultado en: http://arbitrationblog.practicallaw.com/expedited-arbitration-autonomy-and-due-process-part-one/
[7] Global Arbitration Review. “Born criticises excessive court scrutiny of arbitral innovations”. 2022. Consultado en: https://globalarbitrationreview.com/born-criticises-court-scrutiny-of-arbitral-innovations
[8] Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, 10 de junio de 1958, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/new-york-convention-s.pdf
[9] Rivera, I. (2014). El árbitro de emergencia: una figura en crecimiento. Arbitraje PUCP, (4), 169-173. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/10398
[10] Ezcurra Rivero, H., & Olórtegui Huamán, J. (2013). Y ahora, ¿quién podrá defendernos?, el árbitro de emergencia. Advocatus, (028), 97-109. https://doi.org/10.26439/advocatus2013.n028.4195
[11] Queen Mary University of London. 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World. https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/uk/the-queen-mary-university-of-london-2021-international-arbitration-survey
Jimena de la Villa[1]
Jimena es bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional y Arbitraje de Inversiones; relacionadas a sectores de Hidrocarburos, Energía y Electricidad.