Publicación BFE+
“(…) El gran dinamismo de la economía digital y el crecimiento de las grandes plataformas digitales, han hecho necesario actuar con mayor rapidez y eficacia”[1]. Estas fueron las declaraciones del presidente de la agencia de competencia alemana (Bundeskartellamt) que acompañaron el anuncio de la entrada en vigencia de la décima modificación a la Ley de competencia alemana (GWB) en enero de 2021[2]. Con esta modificación, la Bundeskartellamt ha sido dotada con nuevas herramientas que la han puesto en la delantera de la carrera por el digital enforcement.
Entre los aspectos más relevantes de este cambio destaca la incorporación del artículo 19a de la GWB, el cual establece que la Bundeskartellamt tiene la facultad de declarar que una empresa tiene “importancia primordial para la competencia en los mercados”[3] cuando identifica que esta cuenta con (i) posición dominante en uno o más mercados, (ii) integración vertical, (iii) acceso a data relevante para la competencia, (iv) acceso a recursos (financieros, por ejemplo), o (v) cuando los servicios que brinda son relevantes para el desarrollo de otros competidores.
¿Qué implica que una empresa reciba esta denominación? Que la autoridad se encuentra facultada de dictar por un plazo de 5 años, siete tipos de prohibiciones enfocadas, principalmente, a limitar el poder de mercado de grandes plataformas digitales. En otras palabras, esta nueva herramienta le otorga cierta discrecionalidad a la agencia de competencia para dictar prohibiciones, aun cuando no se hubiera identificado una conducta anticompetitiva (ver Figura 1).
Figura 1
Prohibiciones que pueden ser dictadas de oficio por la Bundeskartellamt
Fuente: Sección 19a de la GWB.
Elaboración propia.
La Bundeskartellamt ya ha anunciado la primera empresa sobre la cual se ha emitido una decisión formal haciendo uso de esta nueva herramienta[4]. Así, el pasado 5 de enero, la autoridad anunció que Google ha sido catalogada como una empresa con “importancia primordial para la competencia en los mercados” y, por tanto, se encuentra sujeta a las prohibiciones del artículo 19a de la GWB[5]. La decisión de la autoridad se sustenta, entre varios aspectos, en que Google tiene acceso a grandes volúmenes de información que le permiten profundizar o consolidar su posición de dominio “sin control suficiente”[6].
Si bien la Bundeskartellamt aún no ha anunciado cuáles serían las prohibiciones dictadas a Google, es muy probable que ellas se encuentran enfocadas a impedir que esta empresa favorezca sus negocios vinculados en su motor de búsquedas y que brinde información insuficiente sobre el alcance o calidad de sus servicios. Ello, además, en un contexto en el que la Bundeskartellamt se encuentra investigando paralelamente el nuevo servicio ofrecido por Google “News Showcase” [7], una plataforma que permite visualizar noticias de diferentes editores de manera innovadora pero que, a criterio de la autoridad, tendría la potencialidad de otorgar a Google la capacidad de brindar un trato discriminatorio entre los editores que publican noticias en su plataforma.
Evidentemente, las prohibiciones establecidas en el artículo 19a de la GWB difieren notablemente de las herramientas habitualmente empleadas por la Bundeskartellamt y otras agencias de competencia en casos de abuso de posición de dominio. Esto pues, un caso tradicional de este tipo partiría por la identificación de una conducta anticompetitiva, para luego realizar un balance de efectos que permitan determinar si la conducta efectivamente tiene la capacidad de perjudicar el correcto funcionamiento de los mercados y el bienestar de los consumidores.
Esto ha generado una duda legítima entre especialistas en la materia: ¿esta nueva modificación a la GWB se limitará únicamente a plataformas digitales? Si bien las prohibiciones establecidas en el artículo 19a de la GWB no hacen referencia de manera estricta a conductas que solo puedan ser aplicadas por plataformas digitales[8], lo cierto es que la terminología empleada en esta nueva sección y las motivaciones que sustentaron su implementación se encuentran enfocadas en un contexto de economía digital. Asimismo, recientes actuaciones de la Bundeskartellamt en las que se ha aplicado esta nueva herramienta se han limitado a grandes plataformas digitales. Así, adicionalmente al caso de Google, en el transcurso del 2021 esta nueva herramienta ya ha sido empleada en casos contra Amazon[9] y Facebook[10], sin embargo, estos casos aún se encuentran en curso.
Hasta el momento, la iniciativa de la agencia de competencia alemana ha sido ampliamente reconocida por ser una medida innovadora y efectiva para reducir las asimetrías de información existentes entre la autoridad de competencia y las grandes plataformas digitales. Asimismo, destaca que esta se haya adelantado a otros grandes proyectos que buscan fortalecer a las agencias de competencia en un contexto de economía digital, como lo es el “Digital Market Act” de la Comisión Europea[11]. Aún es muy pronto para analizar los efectos de esta nueva herramienta, solo el tiempo podrá decirnos cuál será su alcance e impacto.
[1] Traducción libre de “(…) However, the highly dynamic digital economy and the rapid growth of the large digital platforms have made it necessary to be able to take even faster and more effective action”. Ver comunicado en el siguiente enlace: https://bit.ly/34TJ2i4.
[2] La versión actualizada de la GWB se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://bit.ly/33lnwSY.
[3] Traducción libre de “Paramount Significance for Competition Across Markets”.
[4] Ver nota de prensa del caso en el siguiente enlace: https://bit.ly/34Q59FZ.
[5] Cabe señalar que Google no apeló a la decisión de la Bundeskartellamt y, en su lugar, afirmó que continuarán trabajando constructivamente con la autoridad para encontrar soluciones que permitan a Alemania continuar usando sus productos.
[6] Ver resumen del caso emitido por la Bundeskartellamt en el siguiente enlace: https://bit.ly/3HLe2PD.
[7] Frente a esta investigación, Google ha ofrecido una serie de medidas que buscan mitigar los riesgos identificados por la autoridad y que se encuentran bajo evaluación. La nota de prensa del inicio de la investigación y sobre la evaluación de las medidas propuestas por Google se encuentran en el siguiente enlace: https://bit.ly/3LrDRXk y https://bit.ly/3rUyyrT.
[8] Por ejemplo, generar o incrementar barreras a la entrada o condicionar la interoperabilidad de servicios. Sin embargo, es importante señalar que la aplicación del artículo 19a de la GWB se encuentra restringida a mercados que reciban la denominación de “multi-sided markets”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18(3a) de la GWB.
[9] Ver nota de prensa del caso en el siguiente enlace: https://bit.ly/3gIJHFM.
[10] Ver nota de prensa del caso en el siguiente enlace: https://bit.ly/3uLIHcc.
[11] Ver propuesta del “Digital Market Act” en el siguiente enlace: https://bit.ly/3BjxPTR.
Nicole es bachiller en Economía por la Universidad de Piura, Campus Lima. Tiene experiencia en las áreas de Competencia, Regulación y Controversias Financieras; con enfoque en los sectores de energía, transporte, telecomunicaciones. Asimismo, ha participado en investigaciones de libre competencia (carteles y posición de dominio) y estimación de daños en Controversias Financieras. Nicole cuenta con un nivel fluido de inglés y un conocimiento intermedio de francés.