A match made in Hell ¿Puede existir una fusión per se anticompetitiva?

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Publicación BFE+

El pasado 13 de julio, Holly Vedova, Directora de la Bureau of Competition de la Federal Trade Commission (en adelante, la FTC), emitió un pronunciamiento señalando que la FTC está buscando vías para impedir que vuelvan a presentarse fusiones que ya han sido cuestionadas como anticompetitivas en el pasado. Este pronunciamiento se dio en respuesta al anuncio que hiciera Berkshire Hathaway Energy Company respecto al abandono de sus planes de adquirir el gasoducto Questar de su competidor Dominion Energy Inc.

En su pronunciamiento (ver aquí), la FTC señala su conformidad con el que la operación no se haya concretado, pues considera que de hacerlo se habría eliminado la competencia que existe entre estos dos gasoductos para atender clientes que requieren grandes contratos de transporte de gas o ductos que conecten sus instalaciones a gasoductos interestatales, al ser los únicos que transportan gas desde las Montañas Rocosas hasta la parte central del estado de Utah.

El punto de la FTC es que se trata de una fusión que ni siquiera debió haber sido propuesta por las partes intervinientes, dado que la autoridad intervino para bloquear una operación muy similar en 1995 y que la competencia entre estas dos partes se habría incrementado en el tiempo. Si bien en aquella oportunidad, las partes también desistieron de la operación, Vedova señala que su oficina buscará implementar algún mecanismo que permita reducir este tipo de operaciones a fin de evitar un mal uso de los recursos de la FTC.

En esto coinciden ex funcionarios de la autoridad, que consideran que actualmente no existen mecanismos adecuados para desincentivar propuestas de operaciones de concentración que serían manifiestamente anticompetitivas. Stephen Calkins, ex Consejero General de la FTC señala que ello sería complicado, en tanto a diferencia de los carteles, las cortes no tratan a las fusiones como conductas per se ilegales, sino que más bien evalúan sus potenciales efectos anticompetitivos.

En el marco normativo peruano, únicamente ciertas prácticas específicas están sujetas a una regla de prohibición absoluta (per se), como es el caso de los carteles destinados a fijar precios o a repartirse mercados. Por el contrario, el resto de conductas están sujetas a una prohibición relativa, por lo que su ilicitud dependerá de los efectos que estas puedan tener en el mercado.

Esto se reproduce en el caso de la Ley No. 31112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. De acuerdo a este marco normativo, más allá de que solo estarán sujetas a evaluación aquellas operaciones que superen determinado umbral, la autorización de la operación por parte de INDECOPI dependerá de los efectos que esta tenga en la competencia en los mercados involucrados.

El problema detectado en la experiencia de Estados Unidos podría por tanto replicarse en el Perú, pues no existe una regla per se que permita a la autoridad asumir de plano que alguna operación deba ser bloqueada, por más que la misma en los hechos conduzca a un nivel alto de concentración o incluso un monopolio en determinado mercado. Como consecuencia de ello, no existe un desincentivo para las partes involucradas a someter una operación “riesgosa” a evaluación de INDECOPI, más allá de la potencial pérdida de tiempo y recursos. 

A pesar de que puede coincidirse con que el escenario advertido por la FTC no es ideal, es difícil pensar en una solución que pueda evitar que operaciones “riesgosas” y con una baja posibilidad de ser autorizadas sean sometidas a evaluación de INDECOPI. Por un lado, al tratarse de una evaluación de efectos, incluso operaciones “bloqueadas” en el pasado podrían ameritar ser “revisadas” si es que desde la evaluación anterior ha cambiado algún factor producto de la evolución del mercado (ej. tecnología, barreras de acceso, etc.) o incluso el criterio de la autoridad. Por otro lado, puede entenderse que de alguna forma no solo es una obligación sino un derecho de las partes, el que la licitud de su operación sea evaluada en cada oportunidad, sin admitir una regla per se como una suerte de presunción de ilicitud.

En esa línea, una “presunción de ilicitud” que busque directamente prohibir operaciones de concentración por considerarlas per se anticompetitivas, tendría que ser establecida expresamente en una norma con rango de ley y no simplemente asumida en base a pronunciamientos previos de la autoridad.

Excepcionalmente, podría establecerse que en determinado mercado o sector no se permitirán operaciones que permitan alcanzar determinado nivel de concentración y/o acaparar determinado recurso o activo específico. Tal es el caso, por ejemplo, de los límites que existen en las normas del sector de telecomunicaciones destinadas a evitar la concentración de frecuencias del espectro radioeléctrico en un solo operador. Tratándose de operaciones que no podrían ser propuestas y por tanto de una limitación a un derecho a la libertad de empresa, tendrían que ser un supuesto excepcional debidamente establecido de forma expresa en una norma.  

Una posible solución más general a este problema se encuentra en promover pronunciamientos y lineamientos claros por parte de la autoridad que permitan a las partes intervinientes en la operación evaluar correctamente el riesgo anticompetitivo de la misma y con ello, predecir de alguna manera el resultado que podría tener el someterla a evaluación de INDECOPI.

Es claro que los problemas de un régimen de control de concentraciones no son exclusivos de determinada jurisdicción. Debe existir coincidencia en que más allá de proteger la libre competencia, este régimen debe estar dotado de predictibilidad y eficiencia, pues ni las partes involucradas en la operación ni el INDECOPI, tienen disposición a perder tiempo y recursos en una operación que tiene pocas o nulas chances de ser autorizada. Hay uniones destinadas al fracaso, lo clave es poder identificarlas con claridad, pues nadie está aquí para perder el tiempo.