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El pasado 19 de abril, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”) publicaron la segunda versión del Proyecto de Código de Conducta para Decisores en Controversias Internacionales relativas a Inversiones[3]. Esta segunda versión recoge los cambios de la primera versión publicada en mayo de 2020.
El Proyecto fue desarrollado con el objetivo enmendar las reglas de procedimiento del CIADI[4], a partir del estudio comparativo de los estándares existentes en los códigos de conducta en los tratados de inversión, las reglas de arbitraje aplicables a controversias inversor-Estado y de tribunales internacionales. Por ello, el Proyecto identifica aspectos que se aplican comúnmente a los miembros de tribunales de arbitraje de inversiones, así como elementos diferenciadores para miembros ad hoc y permanentes.
A partir de ello, el Proyecto incluye disposiciones y principios aplicables relacionadas con la independencia e imparcialidad del árbitro, el deber de diligencia, y la conducción de procedimientos con integridad, justicia, eficiencia y cortesía.
Particularmente, resultan interesantes los cambios entre las versiones respecto a tres temas: (i) Double-Hatting; (ii) Deber de Diligencia, y; (iii) Obligaciones en materia de información. Veamos.
i. Double-Hatting
El double-hatting ha sido definido como la práctica en la cual un individuo actúa en dos roles distintos simultáneamente. Por ejemplo, una situación en la cual un árbitro actúa como asesor o abogado en casos que plantean cuestiones legales iguales o similares.[5]. En efecto, de acuerdo a Philippe Sands, la cuestión del double-hatting consiste en determinar si un individuo puede realizar la actividad de abogado por la mañana, y luego actuar como árbitro por la tarde, resolviendo el mismo asunto legal.
Esta práctica no ha estado exenta de discusión. Precisamente, el double-hatting suele cuestionarse por generar dos problemas: conflicto y confusión de roles.
Al respecto, Brubaker refiere al problema de conflicto como un sesgo real o una apariencia de sesgo dada la relación del árbitro con la materia de la disputa que le impide abordar el caso con una mente abierta. Esta situación puede darse cuando un árbitro debe evaluar el mismo tema que ha sido presentado por él o su firma de abogados en un caso diferente. La confusión de roles, por su parte, se refiere a las cuestiones que pueden surgir por llevar varios sombreros a lo largo de la carrera. Específicamente, aquellas relacionadas a qué es apropiado para desempeñar ambos roles, por ejemplo, la tentación de emitir laudos arbitrales que luego podrían ser citados en otros casos.
A partir de ello, y de lo controversial de la práctica del double-hatting y los parámetros permitidos, este tema se abordó en la Primera Versión del Proyecto, y ha sido modificada recientemente en la Segunda Versión del Proyecto. A continuación, mostramos las diferentes redacciones:
Primera Versión
“Artículo 6. Límite al desempeño de varias funciones Los decisores [se abstendrán de ejercer] / [comunicarán que han ejercido] de letrado, perito, juez, agente o cualquier otra función pertinente al mismo tiempo en que [en los X años anteriores al momento en que] intervengan en asuntos que impliquen a las mismas partes, [los mismos hechos] [y/o] [el mismo tratado].”
Segunda Versión
“Artículo 4. Límite al desempeño de varias funciones Salvo acuerdo en contrario de las partes contendientes, el decisor en un procedimiento vinculado a una Controversia Internacional relativa a Inversiones (CII) no ejercerá en forma concurrente como abogado o perito en otro caso vinculado a una CII [que involucre los mismos antecedentes de hecho y, al menos, a una de las mismas partes o sus empresas subsidiarias, relacionadas o matrices].
Los principales cambios son los siguientes:
- Refleja que el double-hatting puede ser aceptable cuando se cuente con el consentimiento informado de las partes involucradas.
- Impone límites a las situaciones en las que se ejercen múltiples roles concurrentemente.
- No impone prohibiciones o limitaciones a períodos anteriores o posteriores al ejercicio de la función de decisor, es decir, árbitros o jueces.
- Texto entre corchetes:
- Si se opta por el texto sin incluir la redacción entre corchetes, se incluiría una prohibición absoluta respecto del ejercicio concurrente de abogado/perito y decisor.
- Si se opta por el texto que sí incluye la redacción entre corchetes, se prohibiría el ejercicio concurrente de abogado/perito y decisor cuando los casos impliquen “los mismos antecedentes de hecho” y “al menos, a una de las mismas partes o sus empresas subsidiarias, relacionadas o matrices”.
- Si se selecciona la disposición más acotada, el comentario podría dar ejemplos de cuándo se consideraría que los casos concurrentes se refieren al mismo contexto de hecho o a la misma parte.
ii. Deber de Diligencia
El deber de diligencia ha sido incluido en la Primera Versión y en la Segunda Versión del Proyecto de la siguiente manera:
Primera Versión
“Artículo 8. Disponibilidad, diligencia, cortesía y eficiencia 1. Antes de aceptar un nombramiento, los decisores se asegurarán de su disponibilidad para conocer del caso y dictar todas las decisiones oportunamente. Una vez seleccionados, los decisores estarán disponibles para cumplir sus obligaciones y las cumplirán de manera diligente y expeditiva a lo largo del proceso. Los decisores se asegurarán de que dedican el tiempo y los esfuerzos necesarios al proceso y rechazarán las obligaciones concurrentes. Dirigirán las actuaciones con miras a evitar demoras innecesarias. 2. [Los decisores se abstendrán de intervenir en más de [X] procesos de SCIE pendientes al mismo tiempo a fin de dictar las decisiones oportunamente.] 3. Los decisores serán puntuales en el desempeño de sus funciones. 4. Los decisores actuarán de manera cortés, respetuosa y colegiada ante las partes y entre sí y tendrán presentes los intereses de las partes.”
Segunda Versión
“Artículo 5, Deber de diligencia 1. Los decisores cumplirán sus obligaciones de manera diligente a lo largo del procedimiento y rechazarán las obligaciones concurrentes. Estarán razonablemente a disposición de las partes y la institución administradora, dedicarán el tiempo y los esfuerzos necesarios al procedimiento, y dictarán todas las decisiones de manera oportuna. 2. Los decisores no delegarán su función decisoria en un asistente ni en ninguna otra persona.”
Como se puede observar, la versión anterior de este artículo proponía limitar la cantidad de casos que los decisores podían llevar concurrentemente. Sin embargo, esta iniciativa fue objeto de amplia controversia, por lo que la nueva versión eliminó esta limitación.
En particular, la Corporate Counsel International Arbitration Group (CCIAG) indicó su oposición al texto anterior indicando que algunos árbitros son naturalmente capaces de manejar más casos que otros dada sus habilidades específicas, experiencia y personal de apoyo disponible. Por ello, fijar un numero podría generar el efecto contrario al esperado, pues al impedir que los árbitros más eficientes asuman más casos, se pondrían en manos de árbitros menos eficientes.
Por otro lado, de acuerdo a la nueva versión, los decisores deben actuar de manera diligente en la realización de sus funciones a lo largo del procedimiento. El objetivo de esta disposición es servir como complemento a los requisitos específicos de actuación diligente y expeditiva contenida en distintas reglas de arbitraje.
Asimismo, el artículo establece la obligación de los decisores de encontrarse razonablemente disponibles para atender al procedimiento y la prohibición de que estos deleguen su función a un asistente o tercero.
iii. Obligaciones en materia de información
La Segunda Versión del Proyecto recoge las obligaciones de los decisores en materia de comunicación de la información en el artículo 10[6]. Esta disposición cumple un rol fundamental pues mediante su cumplimiento, se garantiza la observancia del Código y la transparencia del procedimiento.
Específicamente, el artículo establece una obligación permanente de comunicación de la información, y requiere la comunicación de los asuntos que puedan generar dudas “desde el punto de vista de las partes”. Ello debe leerse junto con el numeral 5 del referido artículo, que dispone que, si los decisores tienen dudas sobre la conveniencia de comunicar alguna información, deben comunicarla, y el hecho de que así lo hagan no constituye un incumplimiento del Código. Más aún, se exhorta a los decisores a que “pequen de celo” y notifiquen cualquier información que consideren relevante.
Se debe precisar que este artículo exige la comunicación de información vinculada a los nombramientos anteriores y concurrentes. Sin embargo, no prohíbe el nombramiento reiterado de decisores. Por lo tanto, esta práctica seguiría siendo admisible salvo que alcance el nivel de una falta de independencia o imparcialidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del mismo Proyecto.
Por último, es importante mencionar que para facilitar el cumplimiento del artículo 10, de forma novedosa, se ha emitido un formato guía para la presentación de la información requerida, el cual se encuentra adjunto al Proyecto como Anexo 1.
La emisión del Proyecto de Código de Conducta demuestra el esfuerzo conjunto del CIADI y la CNUDMI por el cumplimiento de principios y disposiciones que reflejen el alto estándar de estas instituciones para promover la eficacia en la resolución de controversias internacionales entre inversores y Estados. Lo importante es que el texto final tome en cuenta el debate y los comentarios hechos a las propuestas, para así lograr una aplicación de este Código que permita a las partes llevar procedimientos transparentes e imparciales.
Los comentarios sobre la segunda versión del proyecto pueden enviarse a la Secretaría de la CNUDMI (uncitral@un.org) y al Secretariado del CIADI (icsidsecretariat@worldbank.org).
[1] Asociada de Bullard, Falla, Ezcurra +. Egresada de la PUCP y Asistente de Docencia de la Facultad de Derecho de la PUCP.
[2]00Practicante de Bullard, Falla, Ezcurra +. Asistente del curso de Contratos en la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Directivo de Thēmis.
[3] Proyecto de Código de Conducta para decisores en controversias internacionales relativas a inversiones. Segunda Versión. 19 de abril de 2021 Disponible en: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/draft_code_of_conduct_v2_es_final.pdf
[4] El Proyecto fue elaborado por el Grupo de Trabajo III de reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados.
[5] BURGOS, María Angélica. Double-Hatting in International Commercial Arbitration? En: Carlos González-Bueno (ed.) 40 International Arbitration. 2018. pp. 87-89. Ver también: Caso A/CN.9/1004/Add.12020 en donde el double-hatting ha sido descrito como la práctica en la que profesionales experimentados representan activamente a las partes ante tribunales arbitrales, y también sirven como árbitros en otros casos. En: HRANITZKY Dennis H. & SILVA ROMERO Eduardo. The ‘Double Hat’ Debate in International Arbitration. 2010. Nueva York. [6] Artículo 10. Obligaciones en materia de información. – 1. Los decisores deberán comunicar todo interés, relación o asunto que, desde el punto de vista de las partes, pueda generar dudas en cuanto a su independencia o imparcialidad, o demostrar sesgos, conflictos de intereses, conductas indebidas o apariencias de sesgo. Con tal fin, harán los esfuerzos que sean razonables por tomar conocimiento de ese interés, relación o asunto. 2. Con arreglo al párrafo 1, los decisores deberán comunicar la siguiente información: (a) Cualquier relación financiera, empresarial, profesional o personal que hayan mantenido en los últimos [cinco] años con: (i) las partes, y cualquier empresa subsidiaria, relacionada o matriz identificada por las partes; (ii) los representantes legales de las partes, incluidos todos los nombramientos como árbitro, [juez], abogado o perito efectuados por el representante legal de las partes en cualquier procedimiento vinculado [o no] a CII; (iii) los demás árbitros, jueces o peritos en el procedimiento; y (iv) los terceros financiadores que tengan un interés financiero en el resultado del procedimiento y sean identificados, por una parte; (b) cualquier interés financiero o personal que tengan en: (i) el procedimiento o su resultado; y (ii) cualquier procedimiento administrativo, judicial nacional u otros procedimientos internacionales que impliquen sustancialmente los mismos antecedentes de hecho y, al menos, a una de las mismas partes o su empresa subsidiaria, relacionada o matriz que participan en el procedimiento vinculado a CII; y (c) todos los procedimientos vinculados [o no] a CII en los que el decisor haya intervenido en los últimos [5/10] años o intervenga en la actualidad en calidad de abogado, perito o decisor. 3. Los decisores comunicarán la información pertinente con el formulario previsto en el Anexo 1, antes o después de aceptar el nombramiento, y la proporcionarán a las partes, los demás decisores en el procedimiento, la institución administradora y cualquier otra persona que establezcan las reglas o el tratado aplicables. 4. Los decisores tendrán una obligación permanente de comunicar la información adicional nueva que descubran tan pronto como tomen conocimiento de dicha información. 5. En el caso de que los decisores alberguen dudas sobre la conveniencia de comunicar alguna información, deberían pecar de celo y comunicarla. El hecho de que un decisor comunique información no constituye un incumplimiento del presente Código.”
Jimena de la Villa[1]
Ariana Novoa[2]
Jimena es egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional y Arbitraje de Inversiones; relacionadas a sectores de Hidrocarburos, Energía y Electricidad.