Publicado por: El Comercio, 30 de septiembre del 2020
“La norma aprobada por el Congreso establece pena privativa de la libertad entre dos y seis años para ‘el que abusa de su posición dominante en el mercado’”
“Desvistiendo un santo para vestir otro”. Esta frase se emplea para describir una situación en la cual por arreglar una cosa se malogra otra. Esto es lo que ha hecho el Congreso al aprobar por insistencia la ley que restablece la sanción penal para las conductas anticompetitivas (Artículo 232 del Código Penal, Abuso del poder económico), luego que esta fuera observada por el Ejecutivo por inconstitucional.
La norma aprobada por el Congreso establece pena privativa de la libertad entre dos y seis años para “el que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”.
La aprobación de este nuevo delito ha generado preocupación en Indecopi y la comunidad internacional. No es para menos. Pone en riesgo todo lo avanzado en materia de combate a las prácticas anticompetitivas y destruye la efectividad del principal instrumento que existe para combatirlas, el programa de clemencia o colaboración eficaz.
Este mecanismo, que consiste en la exoneración o reducción de multas a cambio de aportar pruebas que permitan sancionar a otros responsables, ha sido implementado con éxito en los últimos años. Así lo ha reconocido la OECD en su última revisión de la política de competencia en el país.
Al establecerse una sanción penal para conductas también perseguidas y sancionadas por Indecopi, no se ha cuidado de preservar la efectividad de dicho instrumento. Con la introducción del nuevo delito, el atractivo de la clemencia para los delatores desaparece: si bien pueden acceder a la exoneración de la multa, no logran ninguna protección en materia penal. Quienes se sometan a dicho programa quedan expuestos a sanciones penales. Si ese es el riesgo, nadie va a tocar esa puerta. Pero tampoco van a tocar la puerta del Ministerio Público ya que el mecanismo de colaboración eficaz no está previsto para este nuevo delito.
Contrario a lo que se podría pensar, la introducción del nuevo delito ha reducido la probabilidad de acabar con ese tipo de prácticas. Se han eliminado todos los incentivos a delación compensada. Los malos pueden seguir haciendo sus maldades sin temer que alguno de sus compinches los delate. Con esta reforma ganan los malos; los consumidores pierden. Si esa no era la intención, ese es el resultado.
La criminalización de este tipo de conductas ha sido hecha a la carrera, sin recoger las mejores prácticas internacionales. En otros países el inicio de procesos penales se encuentra condicionada a la culminación del proceso ante la autoridad de competencia, quienes incluso tienen la facultad de determinar en qué casos debe darse inicio a acciones penales en contra de los responsables (Chile). Ojalá se derogue o modifique este disparate. ¡De lo contrario, nos quedaremos con dos santos desvestidos!
Alejandro es Máster en Regulación por el London School of Economics and Political Sciences, Reino Unido. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en las áreas de Derecho de la Competencia, Regulación Económica, Regulación en Telecomunicaciones, Energía y Transporte, Responsabilidad Civil Extracontractual, Contratos y Arbitraje. Cuenta con un nivel fluido de inglés.