Publicado por: BFE+
La libre competencia se extiende a diversos mercados, entre ellos, el mercado laboral. En este mercado los centros de labores son demandantes que compiten entre sí por contratar a trabajadores, quienes son ofertantes de la mano de obra. Asimismo, compiten por mantenerlos recurriendo, por ejemplo, a mejorar determinadas condiciones laborales como los salarios.
Desde hace algunos años, las autoridades de competencia de los países han prestado mayor atención al mercado laboral. Al respecto, en el año 2011, el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (“TDLC”) chileno analizó cláusulas de no competencia laborales indicando que en principio estas no constituyen una vulneración a las normas de libre competencia, ya que son “simples estipulaciones comerciales que podrían ser lícitas, especialmente si, como ocurre en la especie, se han pactado con un plazo de vigencia limitado”1.
En el caso del Perú, en el año 2020 INDECOPI publicó la “Guía informativa sobre acuerdos anticompetitivas entre empresas en el ámbito laboral”2 con el fin de orientar a las empresas, empleadores y al personal de recursos humanos sobre la aplicación de las normas de libre competencia en el mercado laboral, y explicar cuáles son las conductas anticompetitivas que podrían ocurrir en este mercado, tales como, el acuerdo para no contratar trabajadores de la empresa competidora “no poach” y para fijar montos específicos de remuneraciones salariales “wage fixing”. Asimismo, en febrero de 20223 inició una investigación por un presunto acuerdo entre empresas constructoras para el reparto de trabajadores, conducta sujeta a la prohibición absoluta.
En general, en el mercado laboral son comunes las cláusulas de no competencia entre el empleador y su trabajador. Estas se suelen emplear en distintos sectores del mercado laboral y pueden comprender desde el personal no calificado hasta personal altamente calificado como gerentes generales o comerciales. Este tipo de cláusulas suelen operar durante un periodo determinado e impiden a los trabajadores laborar para una empresa competidora o empezar un negocio que compita con su anterior centro de labores una vez que culmine su contrato laboral. Sin perjuicio de ello, este tipo de cláusulas no serían per se anticompetitivas, pues permiten mitigar los riesgos de que exista violación de secretos comerciales, incentivan la inversión en capacitaciones, entre otros.
Al respecto, la Unión Europea4, Reino Unido5, México6 y Chile7 han ratificado la validez de las cláusulas de no competencia siempre que estas sean necesarias y estén limitadas adecuadamente en su duración8 y ámbito de aplicación. Incluso, recientemente el INDECOPI, en el marco de la evaluación de una operación de concentración, resaltó la legalidad de este tipo de restricciones.9 Si bien EE. UU.10 también había sentado un precedente respecto a la legalidad de estas restricciones, recientes decisiones evidencian un cambio de postura11.
En ese contexto, hace algunos días la Comisión Federal de Comercio (“FTC” por sus siglas en inglés) de Estados Unidos publicó12 una propuesta en la que se proponía prohibir las cláusulas de no competencia (“non-compete clauses”) en los contratos laborales suscritos entre los trabajadores y sus empleadores. Esta propuesta se publica días después de que el FTC informó de sus acciones en contra de dos empresas y sus ejecutivos por imponer restricciones de no competencia a sus trabajadores.13 Si bien el documento en cuestión es aún una propuesta, es importante abrir el debate sobre el impacto que podría tener en el mercado laboral.
Principalmente, la propuesta del FTC impediría a un empleador tres cosas: (i) acordar o tratar de acordar una restricción de no competencia con un trabajador, (ii) mantener una restricción de no competencia con un trabajador, y (iii) indicar a un trabajador que está sujeto a una restricción de no competencia. Estas medidas se aplicarían a todos los trabajadores. Incluso, la propuesta alcanzaría a acuerdos como los Acuerdos de Confidencialidad (“NDA” por sus siglas en inglés) que tendrían el mismo efecto de impedir a un trabajador laborar en la competencia y que antes no eran consideradas como cláusulas de no competencia.14 Sin perjuicio de ello, la propuesta del FTC consideró una excepción cuando sean pactadas encuentre entre el comprador y vendedor de un negocio15.
A juicio del FTC, dichas cláusulas restringirían la posibilidad de que los trabajadores puedan trabajar en una empresa competidora o incluso que formen su propio negocio y compitan con su anterior centro de labores. De acuerdo con la autoridad, detener esta práctica podría incrementar los salarios aproximadamente en 300 billones de dólares anualmente y expandir las oportunidades laborales de 30 millones personas16.
Es posible considerar que en determinadas situaciones, como en el caso de personal mínimamente calificado que percibe una remuneración reducida podría estar justificada la propuesta del FTC de eliminar las restricciones de no competencia. Sin embargo, la propuesta no ha considerado adecuadamente el caso de los trabajadores altamente capacitados que tienen acceso a información que constituiría secreto empresarial o industrial de una empresa. Ello debido a que en dichos casos las restricciones de no competencia tienen una justificación válida.
Por ejemplo, podríamos estar de acuerdo en que en principio un guardia de seguridad no debería estar sujeto a una restricción de no competencia que le impida ir a trabajar a una empresa de seguridad una vez que culmine su contrato laboral. Ello debido a que por la naturaleza de sus funciones no debería tener acceso a información confidencial de su centro de labores.
Sin embargo, nuestra respuesta podría ser distinta si evaluamos la posibilidad de incluir una restricción de no competencia al contrato de una trabajadora que fungirá como gerente general de una empresa de seguridad. En este caso, establecer una cláusula de no competencia permitiría mitigar adecuadamente el riesgo al que se expone el empleador de que, una vez que culmine su contrato laboral, su información que constituye secreto empresarial sea trasladada por la gerente general hacia una empresa de seguridad competidora. De hecho, algunos estados de EE. UU. como Maryland y Oregón17 ya prohíben el uso de restricciones de no competencia entre trabajadores con un sueldo reducido.
Como se puede apreciar, prohibir las cláusulas de no competencia resulta altamente complejo y problemático. La reciente propuesta del FTC se alinearía con una serie de medidas impulsadas por la institución, presidida por Lina Khan, para reducir y controlar el poder de las grandes empresas. Sin embargo, a diferencia de algunas medidas anteriores, la que se está evaluando sería trasversal a la mayoría de las empresas, con lo cual es entendible la incertidumbre que actualmente se está generando ante su posible aplicación y la reciente necesidad de muchas empresas de revisar sus políticas de contratación de personal18.
Por lo pronto, el FTC ha otorgado un plazo de 60 días para que los interesados puedan aportar comentarios a la propuesta. Con lo cual, aún queda mucho para discutir. No olvidemos que el infierno está lleno de buenas intenciones.
Moises es egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene práctica en las áreas Regulación de la Energía (hidrocarburos y electricidad) e Infraestructura de Transporte, Concesiones, Derecho Administrativo y Libre Competencia. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.