Energy Charter Treaty: de donde viene y hacia dónde va

Existe una preocupación a nivel mundial por el medio ambiente. Calentamiento global o cambio climático son palabras de las que hemos escuchado reiteradamente, así como del rol de los combustibles fósiles o la energía nuclear en esta problemática. La tensión se vuelve mayor cuando hablamos de medio ambiente, cambios regulatorios y protección de inversiones. Recientemente esta discusión ha tomado nuevamente protagonismo por la decisión de diversos países de la Unión Europea (España, Francia, Países Bajos, Polonia) de retirarse del Energy Chart Treaty (ECT), uno de los tratados pioneros en promover la cooperación internacional y las inversiones en materia energética.

La importancia de este tratado para el mundo del arbitraje es inmensa. El ECT es el tratado internacional más usado en el mundo para el inicio de mecanismos de solución de controversias entre estados e inversionistas, con 150 casos registrados hasta la fecha. Sin embargo, hay una clara problemática entre los estados miembros que no podemos perder de vista.

El Energy Chart Treaty

El ECT es un tratado multilateral firmado en 1994 por los estados miembros de la Unión Europea, así como algunos otros estados de Europa del este, Asia central y Japón. Su entrada vigencia fue en el año 1998 y en la actualidad cuenta con más de 50 países miembros. Como mencionamos, el objetivo de este tratado es fomentar la cooperación internacional en materia energética, así como crear reglas que protejan a las inversiones realizadas en este sector. Como es típico en acuerdos internacionales que otorgan protecciones a las inversiones, el ECT estableció también un mecanismo de solución de controversias (arbitraje) en caso llegase a existir una disputa entre los inversionistas y los estados.

El ECT contiende dentro de sus diversos artículos disposiciones sobre materia impositiva, transferencia tecnológica o medio ambiente. De hecho, el artículo 19 del ECT en específico indica la obligación de los estados de “tener en cuenta las consideraciones ambientales en todo la formulación e implementación de sus políticas energéticas” o que se debe “prestar especial atención a la mejora de la eficiencia energética, al desarrollo y uso de fuentes de energía renovables, a la promoción del uso de combustibles más limpios y al empleo de tecnologías y medios tecnológicos que reducen la contaminación”. 

La controversia sobre el ECT

La problemática generada alrededor del ECT se fundamenta en una crítica al alcance de sus protecciones. Por un lado, se sostiene que el ECT les otorga a las inversiones en combustibles fósiles una protección especial -bajo derecho internacional- que implica ir en la dirección contraria a los procesos de descarbonización de las matrices energéticas a nivel mundial y la lucha contra el cambio climático. Por otro lado, se señala que si consideramos las tendencias más modernas en el derecho internacional sobre materia ambiental y los objetivos de otros acuerdos más modernos como el Acuerdo de Paris, el ECT aparece como un instrumento obsoleto para el siglo XXI.

Estas críticas han llevado que el pasado 13 de setiembre se publicara el texto de modernización del ECT luego de más de 3 años de trabajo y negociaciones. Aunque estas propuestas no son definitivas, las mismas reflejan la intención de hacer un cambio en la regulación actual del ECT para operar de forma complementaria a los actuales estándares en protección ambiental. Dos de sus principales reformas van en tal sentido. La primera es la creación de un mecanismo flexible que permite a los estados contratantes excluir protecciones para combustibles fósiles en su territorio “considerando sus objetivos individuales de seguridad energética y ambientales” si optan por ello. La segunda es una referencia expresa al “derecho a regular” que tienen todos los estados parte en base a su interés público y sus prerrogativas de protección al medio ambiente.

Sin embargo, pese a estas recientes propuestas, países como España o Francia han tomado la decisión de apartarse de este tratado.

El costo del ECT

La decisión de España de retirarse del ECT tiene algunas consideraciones particulares. España es el país más demandado bajo el ECT. A mayo de 2022, España acumula 51 demandas en relación con el ECT, entre las cuales 27 ya fueron resueltas. De este total, 21 fueron decisiones arbitrales a favor del inversor y solo 4 a favor del Estado español, teniendo en cuenta además que 1 fue anulada y 2 se encuentran descontinuadas. En ese sentido, España registra un 77% de casos en donde el inversionista ha ganado. 

De acuerdo con el Gobierno español la cantidad reclamada por los inversores extranjeros asciende a casi € 8 mil millones de euros, y hoy en día España ya ha sido condenada a pagar más de € 1200 millones de euros en concepto de indemnización por los casos que ha perdido. Es decir, para España el costo de haber asumido obligaciones bajo el ECT es muy alto. Sin embargo, es importante entender que cada caso debe ser analizado en concreto.

Por ejemplo, en el caso Antin, la controversia surge a partir a partir de las diversas reformas energéticas emprendidas por España que afectaron al sector de las energías renovables. En específico, se incluía un impuesto del 7% sobre los ingresos de los generadores de energía y una reducción de los subsidios para los productores de las energías renovables. El litigio se desarrolló bajo el ECT y se encontró que España vulneró la legitima expectativa del inversionista, por ello se le condenó al pago de más de € 110 millones a favor del inversionista. Otro ejemplo es el caso RWE Innogy. En este caso se discutía lo relativo al reintegro de incentivos respecto a siete plantas de energía renovable (eólica e hidráulica) de propiedad del inversionista, así como el impuesto del 7% visto en el caso anterior. El tribunal ordenó al Estado español a pagar € 21 millones.

Tenemos como contraste el caso de Francia. Francia es el último país europeo que ha anunciado su salida del ECT. En el caso de Francia, las razones de su salida se atribuyen a que el ECT iría en contra de las disposiciones establecidas en el Acuerdo de Paris y que las reformas no van lo suficientemente lejos para asegurar la transición a la energía verde. No obstante, la Secretaría de la ECT ha insistido en que las reformas permitirán a Francia cumplir los objetivos del Acuerdo de París respecto a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un 45% de aquí a 2030 y alcanzar el nivel cero en 2050.

Un dato importante es que, hasta el momento, Francia sólo se ha enfrentado a una demanda bajo el ECT. Esta fue presentada ante el CIADI por un productor alemán de energías renovables en setiembre de este año. 

¿La salida es la solución?

Hasta este punto vemos que las decisiones de los estados (Francia, España, Países Bajos, Polonia, Italia) para atacar el problema que puede representar el ECT es la de retirarse del acuerdo. 

Sin embargo, salir del ECT no libera a un ex estado miembro del alcance de ECT, esto porque el ECT contiene una “sunset clause” en su artículo 47(3). Según esta cláusula, si uno o más Estados parte se retiran del ECT, las disposiciones de protección de las inversiones del tratado seguirán aplicándose a todas las inversiones previamente protegidas durante 20 años después de que la salida del país surta efecto. Este período de 20 años en comparación con otros tratados sería relativamente largo para algunos autores pues el 85% de los tratados que contienen una “sunset clause” disponen un periodo inferior a 20 años, normalmente entre 10 años o menos.

Debemos resaltar dos aspectos: (i) la “sunset clause” solo otorgará protección a las inversiones realizadas antes de la salida del estado miembro; y (ii) en la práctica, esta cláusula ya ha sido utilizada por los inversores. Este es el caso de Italia quien, desde que se retiró unilateralmente del ECT en 2016, ha sido demandada en siete ocasiones por inversionistas.

Por lo tanto, salvo que llegasen a existir cambios en el alcance de esta cláusula o acuerdos individuales entre los estados miembro, es una situación cuesta arriba esperar que el apartarse del ECT sea una solución.

Conclusiones 

El medio ambiente y el arbitraje son temas que han caminado de la mano durante ya varios años. En 2019 la CCI dedico un reporte especial a analizar el impacto de resolver las disputas ambientales mediante arbitraje (ICC Commission Report “Resolving Climate Change Related Disputes through Arbitration and ADR”). Aunque no sea algo nuevo, el reto hacia el futuro es poder encontrar un balance entre las protecciones a las inversiones y las prerrogativas de los estados a regular en base a sus intereses públicos. Y es que otorgar protecciones no es algo nocivo, de hecho, fomenta la inversión, lo que incluye a las relacionadas con el desarrollo de energías limpias. Sin duda el ECT es una herramienta mejorable. No podemos obviar el hecho de que el ECT fue creado hace aproximadamente 30 años, en un mundo en donde el cuidado del medio ambiente no tenía la misma preponderancia y prerrogativas que las tiene ahora. Por ello, modernizar su contenido y disposiciones demuestra un paso importante hacia la dirección correcta. 

El tiempo nos dirá si los cambios que finalmente sean aprobados son lo suficientemente atractivos para frenar la salida de los demás estados miembros del ECT. El rol de los árbitros y abogados será clave en este contexto ya que la jurisprudencia de los tribunales de inversiones definirá los lineamientos en los que deba ser entendido tanto el texto actual, como el nuevo, del ECT.