El programa de clemencia, el infierno y las buenas intenciones

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Publicado por: BFE+

Dice un antiguo proverbio que el infierno está empedrado de buenas intenciones. Estas buenas intenciones las solemos ver en los innumerables proyectos de ley que cada día suelen publicarse en el portal web del Congreso de la República, los cuales pueden ser anecdóticos y hasta provocar algunas sonrisas. Sin embargo, estas sonrisas se acaban cuando proyectos sin la evaluación adecuada llegan a ser aprobados por el Congreso de la República. 

Esto sucedió con la promulgación de la Ley No. 31040 que reintrodujo las sanciones penales en materia de libre competencia. Mediante dicha ley se incorporó el artículo 232 al Código Penal, sobre delitos de abuso del poder económico, que sanciona con pena privativa de la libertad el abuso de posición dominante, así como las prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia.

Más allá de la conveniencia o no sancionar penalmente las conductas anticompetitivas, la Ley No. 31040 presentaba un problema que podía afectar el funcionamiento del programa de clemencia: la ausencia de secuencialidad y coordinación entre la acción penal y la investigación en sede administrativa.

El programa de clemencia es uno de los principales mecanismos con los que cuentan las autoridades de competencia para investigar cárteles. Debido a que la elevada dificultad que enfrentan para obtener pruebas de un cártel, el programa de clemencia es el mecanismo por el cual las autoridades de competencia obtienen evidencia, a cambio de conceder a la persona o empresa delatora el beneficio de reducción o exoneración de la multa.

De esta manera, el programa de clemencia funciona porque el delator tiene la expectativa de obtener un beneficio a cambio de relevar la existencia del cártel. Con la aprobación de la Ley No. 31040, las expectativas del beneficio han sido reemplazadas por posibles mayores sanciones. En efecto, incluso si INDECOPI concediera la exoneración de la multa, el delator podría enfrentar todavía una acusación penal. 

Los efectos de la Ley No. 31040 ya se observan en las estadísticas de INDECOPI. Desde su publicación en agosto de 2020, INDECOPI ha recibido solo una aplicación al programa de clemencia1. Esto supone una reducción del 75% comparado con el periodo 2019-2020. Lo anterior ha sido resaltado por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción del INDECOPI en el Día de la Competencia, evento que se llevó a cabo en setiembre de este año.

Estos datos evidencian que es necesario un replanteamiento de la aplicación de sanciones penales en materia de libre competencia. Para ello, no es necesario inventar la pólvora. En Chile se ha diseñado un sistema en el cual la investigación penal es iniciada únicamente por la Fiscalía Nacional Económica, autoridad encargada de conceder el beneficio de reducción o exoneración de multas administrativas.

Esperemos que pronto esta discusión llegue al Congreso de la República. Es necesario que desde distintos sectores se busque corregir este problema. Solo así se podrá sacar al programa de clemencia del infierno en el que se encuentra.

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