Audiencias virtuales: ¿una rápida despedida?

La pandemia y sus impactos parecen estar quedando atrás luego de más de dos años de cambios en el estilo de vida de las personas. Precisamente, uno de esos cambios fue la necesidad de llevar nuestra rutina diaria a la virtualidad debido al riesgo al contagio y las restricciones gubernamentales. 

En ese contexto, el arbitraje mostró tener la capacidad de adaptarse a las circunstancias y permitir el desarrollo de controversias en el mundo digital. Se abandonaron el papel y las salas de audiencia para pasar a memoriales digitales y videoconferencias. De hecho, en el reporte del Task Force de ICCA sobre la materia, se da cuenta que en ninguna de las 78 jurisdicciones examinadas existe un derecho expreso por ley a tener una audiencia física y el solo hecho de tener una audiencia virtual no conduciría a la anulación de un laudo¹.

Así, en este breve comentario nos centraremos en analizar si las audiencias virtuales se deben mantener en base a lo siguiente: (i) ¿cuándo se justifica llevar a cabo una audiencia virtual?; (ii) ¿la alternativa de audiencias híbridas se presenta como una solución?; y, (iii) ¿quién debe decidir que se desarrolle una audiencia virtual?

1. ¿Cuándo se justifica tener una audiencia virtual? 

Antes de responder a la interrogante planteada, conviene pensar si esta respuesta es igual a todo tipo de audiencia o reunión entre las partes y el tribunal arbitral. La respuesta es que evidentemente no. 

Por ejemplo, el reglamento de arbitraje CCI establece que el tribunal debe establecer las reglas procesales previa consulta con las partes². Para esos propósitos, el Tribunal está obligado a convocar a las partes a una audiencia de organización del arbitraje³. 

Estas audiencias se suelen organizar a través de una videoconferencia, sin perjuicio de que se trata de una audiencia de suma importancia en la medida que “the parties provide their views as to how the case should proceed, choices are made, and the case begins to assume its particular character”⁴. Desde mi perspectiva, no existen motivos para que una audiencia de esta naturaleza se lleve a cabo de forma presencial, pues los costos superan largamente a los beneficios.

Ahora bien, el tratamiento para una audiencia probatoria suele ser distinto, pues se afirma que “Las audiencias son, más frecuentemente de lo que se cree, episodios centrales en un proceso arbitral, a tal punto, que pueden, incluso, determinar su resultado”⁵. De manera previa a la pandemia, la mayoría de las audiencias se desarrollaban de forma presencial. Con la pandemia nos vimos forzados a migrar al mundo digital, que -en principio- había llegado para quedarse. 

Lo primero que conviene analizar es si en todos los casos se encuentra justificado el desarrollo de una audiencia. Al respecto, se señala lo siguiente:  

“It should not be assumed as a matter of course that oral hearings are always appropriate for every arbitration. Disputes vary in nature, size, and complexity. There are inevitable costs and time associated with the preparation and conduct of oral hearings”⁶. 

Una vez que se ha decidido que resulta necesaria la realización de una audiencia (ya sea por acuerdo de las partes o decisión del Tribunal), recién es necesaria la discusión sobre si esta audiencia se debe desarrollar física o virtualmente. Desde mi perspectiva, para llegar a una determinación es necesario como mínimo analizar lo siguiente: 

• Costos y eficiencias: En un arbitraje internacional, ¿se justifica que partes, abogados y árbitros de distintos países incurran en costos de viajes y estadía? Dependerá de la cuantía y relevancia del caso. 
• Complejidad de la materia: ¿únicamente se presentarán alegatos de las partes? ¿hay testigos y peritos expertos? 

La evaluación de estos asuntos no se debe hacer al momento inicial del arbitraje, sino que se trata de un asunto que debe ser discutido entre las partes y los árbitros cuando ya se hayan planteado las posiciones de las partes, pues únicamente en este momento se sabrá cuáles serán las necesidades probatorias del caso. 

Existes numerosas cantidades de protocolos para el desarrollo de audiencias virtuales que brindan recomendaciones a las partes sobre como presentarse frente a la cámara, como lograr una comunicación efectiva, realizar contrainterrogatorios adecuados, permitir las presentaciones de peritos y testigos, entre otros aspectos⁷. 

Desde mi perspectiva, si la audiencia virtual nos ofrece los mismos resultados para el caso en concreto es una alternativa razonable que permite ahorrar costos. La posibilidad de seguir realizando audiencias virtuales no debe ser descartada en absoluto, pues se trata de una alternativa que provee ventajas significativas.

Las posibilidades de llevar a cabo audiencias no se agotan en el mundo físico y virtual, sino que también existen posibilidades intermedias. Una de ellas son las audiencias híbridas en las que algunos participantes de la audiencia se encuentran reunidos físicamente y otros de forma remota. Así, es posible que los miembros del tribunal se encuentren en la misma locación y las partes, testigos y expertos de forma virtual. 

Lo importante es que el arbitraje ofrece amplia flexibilidad para adaptarse a las necesidades del caso concreto. Desde mi perspectiva, la principal lección post pandemia es que no debemos volcarnos totalmente a una sola alternativa (virtual o presencial), sino que hay que aprovechar las posibilidades en nuestro caso concreto. 

2. ¿Quién debe decidir que la audiencia sea virtual? 

En principio, la decisión sobre la modalidad de la audiencia se encuentra en cabeza de las partes, pues son libres de llegar a un acuerdo sobre ese asunto según sus necesidades. Sin embargo, ¿puede un tribunal arbitral ir más allá de ese acuerdo de las partes y decidir que la audiencia sea virtual a pesar de que las partes quieren una audiencia presencial? 

El artículo 24(1) de la Ley Modelo UNCITRAL establece que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, o si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas […]”. 

Así el Tribunal Arbitral tiene amplia discreción para determinar si se llevará a cabo una audiencia o simplemente se basarán en los documentos presentados. Al respecto, Zusman explica lo siguiente en base a la ley peruana de arbitraje que contiene una redacción similar a la ley modelo: 

“los árbitros pueden considerar que la audiencia de informes orales alargaría innecesariamente el proceso, dado que tienen suficientemente claro el problema sobre el cual deben pronunciarse y, por lo tanto, no requieren leer o escuchar más. En otros casos, en cambio, existe genuina necesidad de celebrar la audiencia de informes orales, e incluso más de una, a fin de entender algunos aspectos de carácter técnico, contable, financiero, etc. que normalmente requieren una especialización en disciplinas ajenas al Derecho, de la que los árbitros carecen”⁸. 

Lógicamente, si el Tribunal puede decidir la realización o no de una audiencia, también tendrá discreción para determinar si esta audiencia se puede llevar de forma remota o presencial. Finalmente, quien debe decidir la controversia es el propio Tribunal y conoce que documentos o alegaciones requiere o no escuchar o de qué manera. Sin embargo, si las partes han llegado a un acuerdo sobre realizar una audiencia física, el Tribunal Arbitral no podría actuar de manera contraria al acuerdo de las partes.

En conclusión, la alternativa de las audiencias virtuales debe ser una opción que tanto los Tribunales Arbitrales como las partes deben tener en agenda para evaluarla según las necesidades del caso concreto.