¿Cuidando la puerta de salida, pero no la de entrada? Los riesgos de captura regulatoria en el actual procedimiento de designación del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada

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Publicación BFE+

Hace poco la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso aprobó por mayoría el dictamen del Proyecto de Ley No. 0572/2021-CR (en adelante, el “PL 0572”), que busca incorporar mecanismos de transparencia en el nombramiento de funcionarios de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, los “ORIP”) para evitar la llamada “puerta giratoria”[1]

En específico, el PL 0572 propone la inclusión de dos (2) disposiciones complementarias finales a la Ley No. 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que prohíben a los miembros de los Consejos Directivos, Salas Especializadas o integrantes de los Tribunales de Solución de Controversias laborar en empresas supervisadas por el ORIP que los designó hasta después de tres (3) años de su cese. Esta disposición se replica para el caso de accionistas, directores o trabajadores de empresas supervisadas que busquen postular a estos cargos en los ORIP.

A pesar de que esta prohibición ya existe para ambos supuestos, aunque por un período de un (1) año[2]; cabe destacar la disposición del Congreso a identificar los posibles conflictos de interés que puedan presentarse en la dirección de los ORIP.

En efecto, la “puerta giratoria”, entendida como el traslado de altos cargos de entidades públicas a empresas privadas que son objeto de regulación, ha sido origen de múltiples conflictos en otras jurisdicciones, entre ellos, la Crisis Financiera de 2008. Ello ya que la existencia de incentivos para el traslado inmediato de estos altos cargos al sector privado (e.g. promesa de un puesto directivo con un alto nivel de remuneración) podría afectar, consciente o inconscientemente sus posturas en cuanto a las medidas regulatorias impuestas a los agentes privados[3].

En esta línea, la “puerta giratoria” encaja dentro de la visión clásica de la captura regulatoria, definida, según Posner, como “la sumisión de las agencias regulatorias a la voluntad de las firmas que regulan[4]

Sin embargo, el enfoque del PL 0572 evidencia que el Congreso está perdiendo el punto de evitar potenciales conflictos de interés en los ORIP.

Además de la tradicional concepción de la captura regulatoria por medios directos, como los mecanismos de lobby o la “puerta giratoria”, a nivel doctrinal se ha identificado un tipo de captura “indirecta”, en la cual es más rentable para los privados influir en el poder político detrás del Gobierno para que este alinee la política de los reguladores a sus intereses[5].

Así, si bien es importante prestar atención a los incentivos de los directores mientras desempeñan sus cargos, una auténtica acción preventiva se enfocaría en los mecanismos de designación de los mismos.

El proceso de selección de los miembros del Consejo Directivo de los ORIP es, en principio, objetivo. Se establecen como requisitos ser un profesional con no menos de diez (10) años de ejercicio, estudios de maestría concluidos en materias relacionadas a la actividad objeto de competencia del ORIP en cuestión, entre otros. Esto garantiza, cuando menos, que los miembros cuenten con conocimiento técnico de la materia en un grado mucho mayor que, por ejemplo, el que se requiere para formar parte del Consejo Directivo del Indecopi, cuya Ley de Organización y Funciones no contiene ninguna disposición similar.

Sin embargo, el riesgo de este proceso se encuentra en la conformación de la Comisión de Selección. De acuerdo con la norma, esta está integrada exclusivamente por representantes del Poder Ejecutivo: dos (2) miembros propuestos por el Presidente del Consejo de Ministros, un (1) miembro propuesto por el Ministro de Economía y Finanzas; y un (1) miembro propuesto por el Ministro del Sector al cual pertenece la actividad regulada[6]. Evidentemente, ello abre un espacio para que los grupos de interés actúen sobre la base de sus incentivos y ejerzan influencias indebidas en el Gobierno, y, consecuentemente, en los ORIP.

A manera de ejemplo, el pasado 22 de febrero se publicó la Resolución Ministerial No. 056-2022-PCM, la cual modificó la Comisión de Selección que conducirá el concurso público para la selección de los postulantes al cargo de Presidente del Consejo Directivo de los ORIP, originalmente conformada bajo la dirección de la ex Presidenta del Consejo de Ministros, Mirtha Vásquez[7]. Esta modificación incluyó la designación del dueño de un medio de comunicación afín al partido del Gobierno[8].

Lo anterior pone de manifiesto el riesgo de captura regulatoria en el que nos encontramos, y que es característico de otras economías de la región.

Este es el caso del sector eléctrico en México, que ha sido objeto de varios cuestionamientos desde el cambio de Gobierno en 2018. Entre ellos destacan (i) el súbito retorno a la promoción de la generación de energía en base a la quema de carbón (fuente energética abandonada por el daño ambiental que ocasiona)[9]; y (ii) las propuestas de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica que, lejos de promover la competencia, otorgarían ventajas indebidas a favor de la empresa estatal a cargo de la prestación del servicio de transmisión y distribución de energía eléctrica, la Comisión Federal de Electricidad; y quebrantarían la regla de acceso abierto y no discriminatorio a las redes de distribución y transmisión, reduciendo la capacidad de competir de ciertos generadores y comercializadores[10].

Considerando lo anterior, es notable la preocupación del Congreso por vigilar el desempeño de los ORIP. Sin embargo, su enfoque no ve el panorama completo ni pone atención a dónde se encuentran los verdaderos riesgos. Finalmente, de poco sirve cuidar la puerta de salida cuando no hay quien vigile la entrada.


[1] Dictamen recaído en el Proyecto de Ley No. 572/2021-CR. Texto Sustitutorio que propone la ley que incorpora disposiciones complementarias a la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, referidas a la regulación del nombramiento y designación de funcionarios públicos como mecanismo de transparencia. Disponible en: https://bit.ly/3vsdomT2i4.
[2] Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos “Artículo 8.- Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo No pueden ser miembros del Consejo Directivo: (…) f) Las personas que prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron con ellas relación comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad en el período de un (1) año anterior a su designación, con la única excepción de quienes sólo tuvieron la calidad de usuarios”.
Ley 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
“Artículo 2.- Impedimentos
Las personas a que se refiere el Artículo 1 de la presente Ley, respecto de las empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito específico de su función pública, tienen los siguientes impedimentos:
a. Prestar servicios en éstas bajo cualquier modalidad (…)
Los impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolución contractual”.
[3] “Regulators are more likely to have personal connections with industry lobbyists or to envision themselves in their shoes. This may not directly affect their ideological sympathies or their assessment of the merits of an issue, but it could easily affect their identification—which side they consciously or unconsciously perceive as their in-group. And this will affect the degree to which they trust information or opinions provided by the financial sector[Énfasis agregado]. En: KWAK, James (2013). “Cultural Capture and the Financial Crisis”. En Preventing Capture: Special Interest Influence in Legislation, and How to Limit It. Nueva York: Cambridge University Press.
[4] POSNER, Richard (2013). “The Concept of Regulatory Capture: A Short, Inglorious History”. En Preventing Capture: Special Interest Influence in Legislation, and How to Limit It. Op. cit.
[5]  “For example, Holburn and Vanden Bergh (2004) develop a model showing how, in certain circumstances, it is optimal for firms to attempt to capture authorities who hold power over a regulatory agency, rather than the agency itself. If the firms are successful, these authorities may then be able to exert sufficient pressure on the agency such that it does not need to be captured directly[Énfasis agregado]. WREN-LEWIS, Liam (2011). “Regulatory Capture: Risks and Solutions”. En Emerging Issues in Competition, Collusion and Regulation of Network Industries. Londres: CEPR. Disponible en: https://bit.ly/3pmyFe5
“The critical assumption in our article is that agencies behave strategically with regard to their political principals. Since legislatures and executives have the ability to punish errant agencies through budgetary cuts, committee hearings, and the enactment of new statutory constraints, agencies have an incentive to make policy rulings that account for political preferences. As such, agency-determined public policies are shaped not by agencies alone, but also by the shadow of legislative and executive bodies. The implication for organized interest groups is that they may be able to induce changes in administrative decisions not by directly influencing the agency, for example, by lobbying, but instead, by shifting the policy preferences of political principals[Énfasis agregado]. En: HOLBURN, Guy y VANDEN BERGH, Richard (2004). “Influencing Agencies through Pivotal Political Institutions”. En Journal of Law, Economics & Organization. Volumen 20, número 2, pp. 458-483. Disponible en: https://bit.ly/3IuJ92e
[6]  Decreto Supremo 097-2011-PCM, Reglamento del Concurso Público para la Selección de los Postulantes al cargo de Presidente del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.
[7]  Ver: Resolución Ministerial 019-2022-PCM del 24 de enero de 2022.
[8] DIARIO GESTIÓN (2022). “Dueño de radio afín a Perú Libre en comisión que evaluará a postulantes para organismos reguladores”. Disponible en: https://bit.ly/3M4vOjv
[9] BALLESTEROS, María Fernanda (2020). “La artera captura del Estado en el sector eléctrico”. En México Evalúa. Disponible en: https://bit.ly/3BXrZYF
[10] COFECE (2021). “COFECE interpone controversia constitucional contra el Decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica”. Disponible en: https://bit.ly/3IsDiux
Cabe señalar que, pese a su denominación la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) es una empresa productiva de los Estados Unidos Mexicanos que tiene por objeto “prestar, en términos de la legislación aplicable, el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, por cuenta y orden del Estado Mexicano”. Ver: Ley de la Comisión Federal de Electricidad del 11 de agosto de 2014.
La CFE es distinta es distinta del organismo regulador a cargo de su supervisión, la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”), dependiente de la Secretaría de Energía del Gobierno de México (“SENER”). Ver: Ley de la Comisión Reguladora de Energía del 31 de octubre de 1995.

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