Publicación BFE+
Entre bombos y platillos, el INDECOPI ha anunciado el inicio de una campaña de monitoreo de precios en 19 regiones en simultáneo, en 21 supermercados, 39 mercados de abasto y 7 minimarkets. ¿El objetivo? Vigilar el precio del balón de gas, el aceite, el pollo fresco y la leche evaporada. Según declaraciones de la presidenta de la institución, lo que se busca es “levantar evidencia real, concreta, numérica para derivar la información” [1] , entre otros, a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía penal.
Como agencia de competencia, una de las principales labores que ha venido desempeñando de manera exitosa en los últimos años el INDECOPI es la detección y sanción de carteles. Como se sabe, los carteles constituyen la infracción más grave a las normas de competencia. Por ello, son también las conductas más difíciles de detectar y suelen caracterizarse por el secretismo [2] . Reuniones secretas, llamadas secretas, comunicaciones con códigos pre-establecidos, llamadas telefónicas difíciles de rastrear, entre otros, suelen ser los medios más usados para celebrar y ejecutar el “acuerdo secreto”. En ese sentido, el INDECOPI a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia ha desarrollado el Programa de Clemencia y el de Recompensas, herramientas que le permiten a la autoridad obtener información acerca de un posible cartel a cambio del otorgamiento de beneficios como la exoneración o reducción de sanción para los responsables del cartel o recompensas monetarias para quienes, sin haber participado en el acuerdo, tuvieron acceso a información importante para sancionarlo.
Está claro entonces que no tiene ningún sentido acudir a centros de abastos o mercados para “levantar evidencia, real, concreta y numérica” sobre un posible cartel. Menos sentido hace interrogar a vendedores de pollo, leche o aceite, que antes que estar atendiendo preguntas innecesarias de la autoridad que ahuyentan a la clientela, deberían invertir todos sus recursos en competir y atraer a sus consumidores.
Pero no solo se ha indicado que la información “real, concreta y numérica” será remitida a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Se ha señalado también que la información será remitida a la Fiscalía penal. Esto tampoco hace ningún sentido y, además, es inconstitucional.
El 29 de agosto de 2020 se promulgó por insistencia del Congreso de la República, la Ley 31040. Entre otros, esta ley incorporó el delito acaparamiento y modificó el delito de especulación [3] . Según lo establecido en la Ley 31040, podríamos definir al acaparamiento como la sustracción del mercado de un bien o servicio considerado esencial para alterar sus precios [4] y a la especulación como el incremento en el precio habitual de un bien o servicio esencial [5] . En otras palabras, lo que se busca sancionar penalmente el alza de precios de bienes y servicios que podrían ser considerados esenciales, en situaciones de emergencia y en situaciones normales.
Bajo un régimen constitucional en el que el Estado facilita y vigila la libre competencia [6] , los precios deben ser el resultado de la libre interacción entre la oferta y la demanda y cualquier intromisión regulatoria o de alguna autoridad que atente contra este principio resultaría inconstitucional. Al ser las autoridades las que determinan cuáles son los “precios habituales” de ciertos bienes y servicios “esenciales”, en la práctica estas autoridades estarán definiendo los precios que se deberían cobrar o cuánto o hasta cuánto se deberían incrementar dichos precios en determinados contextos. Parece que el INDECOPI ha adoptado una actitud que lejos de promover la competencia busca que determinados funcionarios de la autoridad identifiquen si el precio del gas, el pollo o el aceite ha dejado de ser “habitual”. Y que además pretende que, en abierta contradicción a la Constitución y a su mandato de promoción de la competencia, se sancione penalmente a comerciantes y vendedores que solamente están reaccionan a un contexto económico y político adverso.
De esta manera el INDECOPI también parece haber olvidado que hace pocos meses su opinión técnica era una según la cual la persecución penal de la especulación adolecía de serios problemas porque “(i) los aumentos de precios son señales al mercado que contribuyen a provocar una mejor respuesta de la oferta; (ii) los aumentos de precios incentivan a los proveedores existentes a producir más bienes e incluso incentivan a otros proveedores a ingresar a estos mercados para satisfacer la demanda; (iii) en casos de emergencia resulta clave maximizar los incentivos de los proveedores a incrementar la producción de bienes y servicios necesarios, como son los medicamentos; (iv) el control de precios, directamente o a través de la sanción de la especulación elimina estos incentivos, acentuando la escasez e impidiendo que los consumidores accedan a bienes que no solo son deseables, sino que en situaciones de emergencia pueden ser necesarios para la vida y la salud de las personas; y (v) algunos estudios muestran que tales controles de precios generan cuantiosas pérdidas económicas, profundizan la crisis y demoran la recuperación de las economías afectadas” [7] .
Antes que estar buscando evidencia de carteles o incrementos de precios entre pollos, tarros de leche y botellas de aceite, INDECOPI debería promover acciones que busquen expulsar del ordenamiento jurídico normas que atentan contra la libre competencia y el marco constitucional. Lamentablemente, parece que seguiremos escuchando más “arriba las manos” que “abajo los carteles y el control de precios”.
[1]00Fuente: https://bit.ly/3AJ9C84
[2]00“The difficulty in stopping cartels is secrecy. Cartel activity, because it is clearly illegal (and, increasingly, a criminal act), is conducted in great secrecy. Conspiracy meetings might occur in a hotel room during a trade show, for example, or simply over the phone. Evidence is hidden away”. En: OECD. Using leniency to fight hard core cartels. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/1890449.pdf
[3] Además, también incorporó el delito de abuso de poder económico.
[4] Código Penal
Artículo 233.- Acaparamiento
El que provoca escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas, mediante la sustracción o acaparamiento, con la finalidad de alterar los precios habituales en su beneficio, y con perjuicio de los consumidores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
[5] Código Penal
Artículo 234.- Especulación y alteración de pesos y medidas
El productor, fabricante, proveedor o comerciante que incrementa los precios de bienes y servicios habituales, que son esenciales para la vida o salud de la persona, utilizando prácticas ilícitas que no se sustente en una real estructura de costos y el correcto funcionamiento del mercado, aprovechando una situación de mayor demanda por causas de emergencia, conmoción o calamidad pública será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa
Si la especulación se comete durante un estado de emergencia, declarado por el Presidente de la República, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
[6] Constitución Política del Perú
Artículo 61. – Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
[7] Informe Técnico No. 000025-2020-CLC-INDECOPI del 12 de junio de 2020, Opinión sobre la Autógrafa de la Ley que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración.
Andrea es la primera socia que ha desarrollado toda su carrera profesional con nosotros. Inició su carrera como practicante pre-profesional en BFE+ y cuenta con 12 años de experiencia, 6 de ellos como Asociada Senior. Es Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Chicago, Estados Unidos y abogada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.