No por mucho regular se tiene más protección: La propuesta normativa del INDECOPI sobre el comercio electrónico

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) publicó para comentarios un documento de trabajo que sustenta su propuesta normativa de modificar el Código de Protección y Defensa del Consumidor para regular las relaciones de consumo a través de canales digitales.

Entre sus principales propuestas, se encuentra la inclusión de la definición de “Intermediarios” (plataformas) como proveedores, la introducción del llamado “derecho de arrepentimiento” aplicable a estas transacciones y la reducción de los beneficios que tiene un potencial proveedor por allanarse en una denuncia de parte.

De acuerdo al documento, la motivación de estos cambios estaría muy ligada a la naturaleza no presencial de estas transacciones y la necesidad del INDECOPI de intervenir para asegurar que el consumidor reciba la información necesaria, así como un producto o servicio acorde a sus expectativas. Si bien se entienden las “buenas intenciones” del INDECOPI, la propuesta no parece la más acertada para “arreglar” una situación que tenderá a corregirse sola o para la cual ya existen mecanismos apropiados de intervención.

¿Es necesario introducir en el Código la definición de “intermediario” y calificarlo como proveedor?

La propuesta normativa considera como proveedor al “intermediario” y a este como quien presta servicios de intermediación física o a través de canales digitales, fijando el precio respectivo o atribuyendo cualidades o características a los productos o servicios ofrecidos. El documento reconoce que ello es para atribuir la condición de proveedores a las plataformas electrónicas que han ido cobrando mayor importancia en el comercio en los últimos años.

En primer lugar, debe recordarse que la norma actual ya considera como “Proveedores” a los “distribuidores o comerciantes”, categoría en la que normalmente se encontrarán los “intermediarios” que la propuesta pretende delimitar y quienes efectivamente son considerados proveedores bajo la ley actual.

Conforme ha sido delimitado por las instancias del INDECOPI y reconoce dicho documento de trabajo, estas plataformas pueden ser consideradas proveedores por los servicios de “intermediación” que prestan entre los consumidores (Marketplace), pero además cuando el rol que asumen frente al consumidor no es el de “intermediación” sino de comercializador de productos y/o servicios.

No se trata tampoco de ampliar la definición para “atrapar” a algunos que hoy escapan. Bajo la normativa actual, las instancias del INDECOPI ya han sancionado a plataformas que cabrían en esta definición de “intermediarios. Esto pues el rol de proveedor y la asignación de responsabilidad correspondiente, no depende de si la transacción con el consumidor se produce en físico o por medios digitales.

Por esta razón, resulta innecesaria la incorporación de esta definición, considerando además que el artículo 2 del Código ya tiene una definición bastante amplia del concepto de “Proveedor”, incluyendo precisamente a los agentes económicos que se encuentran al final de la cadena de comercialización (ej. comerciante que usa plataformas digitales). Incluso dicho artículo precisa que la lista a la cual se pretende agregar la definición de “intermediario”, es meramente enunciativa y no limitativa.

En ese escenario, un análisis caso por caso permite que la evaluación y asignación de responsabilidades se adapte a las circunstancias específicas y se adopten decisiones que resguarden el orden jurídico pero que a la vez den libertad a la capacidad de innovación que caracteriza a este mercado.

Por el contrario, la definición que se pretende incorporar podría restar flexibilidad a las instancias del Indecopi que deben evaluar en cada caso si es que el agente económico detrás de la plataforma es en los hechos efectivamente un “Proveedor” o no.

¿Está justificada la figura del “arrepentimiento” a favor del consumidor en este tipo de transacciones?

Con la incorporación de este derecho, el consumidor podrá dejar sin efecto el contrato celebrado sin necesidad de justificar su decisión y sin la posibilidad de que el proveedor imponga penalidad alguna por ello. Además, este derecho sería irrenunciable y sería ejercido por un plazo máximo de quince (15) días calendario desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio.

De acuerdo al documento, la creación de este derecho se basaría en una presunción de que las transacciones no presenciales llevan implícito un mayor riesgo de que el producto o servicio contratado no responda a la expectativa del consumidor.

En primer lugar, no existe una razón para asumir que la contratación por medios digitales lleva implícita una mayor incidencia de supuestos de falta de idoneidad que la contratación física. Se parte de una presunción errada de que el consumidor no conoce previamente el bien que adquiere o servicio que contrata, negando el hecho de que pueda tratarse de una compra o contratación asidua, o de un consumidor diligente que se informa mínimamente sobre lo que adquiere o contrata. 

Bajo la lógica que pretende sustentar la creación de este derecho, cualquier producto o servicio que no haya podido ser revisado presencialmente por el consumidor tendría que estar sujeto a un posible “arrepentimiento”. No es claro cómo ello podría trasladarse a los servicios en general, cuando estos por su naturaleza no son verificables presencialmente por el consumidor antes de la contratación en la mayoría de los casos.

En segundo lugar, si el mismo está pensado como una tutela del consumidor frente a casos de falta de idoneidad en el producto recibido o el servicio contratado, el marco normativo de protección al consumidor ya prevé los mecanismos necesarios tanto para determinar que dicha falta de idoneidad se produjo, como las medidas correctivas de restitución y otras, que tendrían el mismo resultado que el arrepentimiento que se pretende incorporar.

Al permitir además el “arrepentimiento” sin expresión de causa, el mismo no es una respuesta a una falta de idoneidad atribuible al proveedor, sino al cambio de interés en el consumidor por el producto o servicio, o incluso a las expectativas erradas que se habría generado este respecto al producto o servicio, dada su poca diligencia al momento de evaluar su compra o contratación.

Precisamente, si la justificación a contar con un derecho de “arrepentimiento” sin causa, es una supuesta falta de información sobre el producto o servicio que llevaría a expectativas erradas por el lado del consumidor, ello ya sería responsabilidad del proveedor conforme al marco normativo actual.

Conforme al marco normativo actual el proveedor no solo será sancionado, sino que además será obligado a devolver al consumidor el monto pagado o entregar el producto o servicio que el consumidor razonablemente hubiera esperado, llegando al mismo resultado, pero ahora sí con una causa justificada.

Establecer un derecho casi irrestricto como el planteado puede conllevar efectos sustancialmente perniciosos para la operación de los proveedores en el mercado a nivel financiero, comercial, regulatorio, entre otros.

En ese sentido, aceptar que el consumidor pueda desistirse sin consecuencias de la compra de un producto o de la contratación de un servicio, sin que exista causa para ello, contraviene la lógica de proteger al consumidor razonable, entendido este como uno que no solo es diligente en informarse respecto al producto o servicio que adquiere, sino que además es capaz de entender la información que le es presentada.

Finalmente, el hecho que se pretenda imponer un plazo de quince (15) días calendario para su ejecución y se prohíba la renuncia, limita la celeridad y predictibilidad de los negocios, en específico de aquellos cuyo respaldo financiero los obliga a tener el dinero en constante circulación.

¿Conviene disminuir los beneficios para el proveedor en casos de allanamiento?

Actualmente, el artículo 112 del Código prevé que el proveedor que se allana a una denuncia de parte en sus descargos recibirá una sanción de amonestación (sin multa pecuniaria), salvo que se trate de actos de discriminación, actos contrarios a la vida y a la salud y sustancias peligrosas, donde solo se le considerará como un atenuante. La propuesta pretende retirar dicho beneficio a los proveedores que tomaron conocimiento de los hechos del reclamo antes del inicio del procedimiento sancionador. 

De acuerdo con el documento, la modificación propuesta trata de evitar que el proveedor que tomó conocimiento de los hechos materia de imputación y no ofreció soluciones al respecto de manera oportuna, se allane a la imputación dentro del procedimiento iniciado a raíz de dichos hechos y sea por tanto sancionado únicamente con una amonestación.

Si bien se puede entender el espíritu de la propuesta para atender la problemática identificada en un número reducido de casuística, la propuesta disminuiría los incentivos que tiene actualmente el proveedor para allanarse y dar una solución más rápida a la controversia, lo que finalmente favorece al consumidor.

Si bien entendemos que busca evitarse el posible comportamiento estratégico de un proveedor que es consciente del mérito del reclamo, pero se niega a atender el mismo hasta que este llega a un procedimiento sancionador, al “castigar” esta conducta reduciendo los beneficios que tendría este proveedor por allanarse, se “castiga” también al consumidor.

Precisamente, al ser consciente de que la toma de conocimiento del reclamo ya hace que no pueda acceder a obtener una amonestación en lugar de una multa de iniciarse el procedimiento, el proveedor tendrá dos posibles escenarios: (i) acepta el reclamo presentado por el consumidor, o (ii) espera la denuncia del consumidor y el inicio del procedimiento, pudiendo cuestionar su responsabilidad en ambas instancias y hasta en el Poder Judicial.

Puede advertirse entonces que, si el proveedor sabe que el reclamo tiene mérito, pero atender el mismo es costoso o podría serlo de generar un precedente para el resto de casos, busque forzar al consumidor a llevarlo a INDECOPI y cuestionar su responsabilidad hasta la última instancia posible, al ser el atenuante de la sanción conforme a la Ley No. 27444 un incentivo incierto e insuficiente para allanarse. Ello más aún cuando es difícil dimensionar la potencial sanción. La opción (ii) será sin duda la tomada por aquellos proveedores que tienen duda sobre el mérito del reclamo y se ven expuestos ante una potencial multa significativa. 

Ello no solo encarece la defensa por el lado del Proveedor y satura a las instancias del INDECOPI de procedimientos sancionadores, sino que es contrario al interés principal del consumidor de ver resuelto su reclamo en el menor plazo posible. Por esta razón, no conviene disminuir los beneficios resultantes del allanamiento.

Como se observa de las propuestas comentadas, las “buenas intenciones” del INDECOPI pueden conducirlo por un camino complicado hacia una regulación innecesaria de las transacciones digitales que no necesariamente llevará a consumidores diligentes mejor protegidos o a un incremento en las transacciones deseadas de este tipo. Mejor no “arreglar” lo que no está roto. La propuesta normativa de INDECOPI puede encontrarse aquí.