Arma de doble filo: las acciones de daños por conductas anticompetitivas y sus efectos en el Programa de Clemencia

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Publicación BFE+

En julio de 2016, la Comisión Europea sancionó con 2.93 billones de euros a los 5 mayores fabricantes de camiones en Europa[1]. por intercambiar información sobre sus precios futuros y conformar un cartel entre 1997 y 2011 (14 años).  Tras esta decisión, en varios países europeos donde el cártel tuvo efectos se han planteado demandas para la indemnización por daños y perjuicios causados a los consumidores.

En Holanda, una corte determinó que dichas empresas estaban obligadas a pagar indemnizaciones a 24 demandantes (correspondientes a 600 mil transacciones). En Reino Unido, dos asociaciones han asumido la representación de class actions incluyendo a concesionarias y consumidores directos y, por su lado, en Alemania, una asociación ya planteó una demanda por cerca de 600 millones de euros en representación de 2,300 compradores[2]. Adicionalmente, en Noruega, se interpuso la primera demanda de class action en representación de 400 mil consumidores por otro cartel conformado por dos empresas de alarmas domésticas que les habría causado un daño ascendente a 200 millones de euros.

Como se puede observar, en los últimos años, las demandas de class action por este tipo de daños se han incrementado en Europa. Ello a raíz de la publicación de la Directiva 2014/104/UE[3], donde se determinó, entre otros, los criterios para la interposición de demandas colectivas o class action y la cuantificación de daños. Aun cuando antes del 2014 se podía reclamar daños por este tipo de conductas, la publicación de dicha directiva generó mas consciencia sobre dicha posibilidad.

En Latinoamérica, el país donde mas se han planteado demandas por daños causados por conductas anticompetitivas es Chile. En dicho país, desde el 2012, el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) ha planteado demandas en contra de las empresas involucradas en famosos casos de colusión en el sector farmacéutico[4], en el mercado de pollos[5], en el mercado de papel higiénico[6] (junto con otras dos asociaciones de consumidores) y, en trámite, en el mercado de supermercados[7].

En el Perú, la posibilidad de plantear demandas de indemnización por daños producidos por prácticas anticompetitivas existe desde 1991[8] y está recogida actualmente en el Decreto Legislativo 1034 que aprobó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en el 2008. Sin embargo, recién en el 2015, mediante el Decreto Legislativo 1205 modificado por el Decreto Legislativo 1396, se le otorgó a Indecopi legitimidad para promover procesos judiciales en tutela de los intereses difusos y colectivos de los consumidores. De acuerdo con el artículo 52, el Indecopi está legitimado para interponer demandas de daños y perjuicios en contra de los agentes económicos que hayan incurrido en conductas anticompetitivas, siempre que la resolución administrativa que determine la responsabilidad tenga carácter firme[9]. Esta demanda judicial, aun en trámite, marcó el inicio de este tipo de procesos promovidos por el Indecopi.

En abril de 2020, el Indecopi publicó para comentarios el proyecto de “Lineamientos sobre resarcimientos de daños ocasionados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas” donde se planteó, entre otros, los requisitos para plantear dichas demandas, qué tipo de consumidores serían indemnizados, los tipos de daños y qué tipo de procesos judiciales promovería la autoridad. Luego de recoger los comentarios, en mayo de este año, se ha publicado la versión final de los lineamientos[10]. Con esta publicación, similar a lo ocurrido en Europa, se espera que aumenten las demandas de daños por conductas anticompetitivas, en beneficio de los consumidores.

No obstante, dicho aumento podría traer consigo una disminución en las solicitudes del Programa de Clemencia, una de las herramientas mas importantes para la labor de las autoridades de competencia y, con ello, dificultar la detección, investigación y sanción de carteles. Con el Programa de Clemencia, las empresas pueden recibir beneficios como la reducción o la exoneración de la multa a cambio de aportar información que ayude a la autoridad a comprobar la conducta y sancionar a los responsables[11].

Al respecto, los lineamientos han determinado que no se promoverán acciones respecto de solo un tipo de solicitante: el solicitante Tipo A, es decir, aquel que aplicó al programa antes de que la autoridad iniciara investigaciones. Esta exclusión limitada podría desincentivar la aplicación de solicitudes por los otros tipos de clemencia (Tipo B y Tipo C), pues las empresas evaluarán no sólo el monto de la multa sino que lo compararán con los montos a pagar por posibles demandas de daños, más aún si su deber la colaboración en el marco del Programa de Clemencia implica entregar voluntariamente información que podría ser utilizada en los procesos judiciales. Así, ante una investigación, una empresa preferirá no aplicar al Programa de Clemencia Tipo B o C y, en lugar de cooperar con la autoridad, optará por oponerse a la existencia de un cartel para luego judicializar cualquier decisión sancionadora del Indecopi y así extender en el tiempo cualquier posible acción por daños.

Dada la publicación de los Lineamientos, se espera un incremento de las acciones de daños por conductas anticompetitivas en el país. En ese contexto, esperamos que el Indecopi tome medidas para promover estas acciones sin reducir los incentivos del Programa de Clemencia y que, al plantear demandas por los daños causados a los consumidores, no se termine perjudicando la detección y sanción de cárteles y, con ello, a los consumidores que precisamente se busca proteger.


[1] DAF, Daimler, Iveco, Volvo/Renault and MAN00000000000000000000000
[2]0 https://www.globallegalchronicle.com/daimler-man-volvo-renault-daf-and-iveco-v-financialright-claims-gmbh/
[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0104&from=en
[4] Servicio Nacional del Consumidor con Farmacias Cruz Verde S.A. y otros (2013).
[5] Servicio Nacional del Consumidor con Agrícola Agrosuper S.A. y otros (2015) [6] Servicio Nacional del Consumidor con SCA Chile S.A. (2016).
[7]  Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Cencosud S.A. y Otras (2016).
[8] Decreto Legislativo No. 701, Eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia
Artículo 25.- Cualquier perjudicado por los acuerdos, contratos o prácticas prohibidos por la presente Ley podrá ejercitar acción civil de indemnización por daños y perjuicios.
[9]  https://lpderecho.pe/indecopi-presenta-primera-demanda-indemnizacion-favor-consumidores/
[10] Lineamientos sobre resarcimientos de daños ocasionados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1898027/Lineamientos%20CLC%20sobre%20demandas%20resarcitorias%20VF%20%281%29%20%281%29.pdf.pdf
[11] Guía del Programa de Clemencia, pág. 9

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