Publicación BFE+
Una de las principales críticas al arbitraje a nivel internacional en los últimos tiempos ha sido el tiempo y el dinero que implica cada proceso. Así por ejemplo, en la encuesta de Queen Mary y White & Case del 2018 el 67% de los encuestados señaló que una de las peores características del arbitraje internacional era sus costos, mientras que el 34% señaló que era la falta de rapidez en el proceso.
La reacción por parte de los centros de arbitraje ante esta crítica ha sido la incorporación de diversos mecanismos que le permitan a las partes, al Tribunal Arbitral o a las secretarías arbitrales resolver este problema. Los mecanismos más comentados suelen ser la creación de un proceso abreviado, la instauración de audiencias virtuales y la notificación electrónica, reglas para arbitraje de emergencia y las sanciones para los árbitros por demoras en el proceso, en especial a la hora de laudar.
Sin embargo, un mecanismo menos comentado es el rechazo liminar o “early dismissal”. A pesar de la menor atención que ha recibido, de acuerdo con la encuesta de Pinsent Masons y Queen Mary del 2019 sobre arbitraje de construcción, este mecanismo es uno de los que tendría el potencial más alto para mejorar la eficiencia del arbitraje internacional.
I El rechazo liminar o “early dismissal” en los principales centros de arbitraje del mundo
En el 2020, la Corte de Arbitraje Internacional del Londres – LCIA publicó una versión actualizada de su Reglamento de Arbitraje, el cual entró en vigencia desde el 1 de octubre de dicho año. Entre las novedades incluidas se encuentra la potestad del Tribunal Arbitral de llevar a cabo un rechazo limitar a través de una “Decisión Temprana” (“Early Determination”):
“Artículo 22. Potestades Adicionales
El Tribunal Arbitral tendrá la potestad de, a pedido de parte o bajo su propia iniciativa […]: … de determinar que una demanda […] se encuentra manifiestamente fuera de la jurisdicción del Tribunal Arbitral, es inadmisible o manifiestamente infundada; y cuando sea apropiado, emitir una orden o un laudo en ese sentido […]” [Traducción libre]
Hasta hace algunos años, solo reglamentos de arbitraje doméstico tenían reglas de este tipo. En el 2006, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones – CIADI incluyó en su Reglamento de Arbitraje el Articulo 41(5), el cual permite que las partes presenten una objeción cuando consideren que “una demanda es manifiestamente infundada”. Diversos tribunales CIADI han incluso interpretado que las partes también tienen derecho a presentar una objeción cuando consideren que existe una manifiesta falta de jurisdicción.
Sin embargo, en los últimos años este tipo de reglas han cobrado una mayor popularidad. Así por ejemplo, desde el 2016 a la fecha otras cuatro (4) instituciones arbitrales de renombre han incluido cambios en sus reglamentos arbitrales para otorgarle esta potestad -aunque con diversos matices- a los Tribunales Arbitrales: (i) el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur – SIAC (2016); (ii) el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo – SCC (2017); (iii) la Comisión Económica y de Arbitraje Comercial de China – CIETAC (2017); y, (iv) el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong – HKIAC (2018).
Por su lado, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional – CCI, aunque no ha incluido dicho mecanismo en la última modificación de su reglamento que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2021, desde el 2017 ha señalado en su Nota Práctica que este tipo de objeciones pueden presentarse respecto de demandas o defensas que son manifiestamente infundadas o sobre las cuales el tribunal carece de jurisdicción de forma manifiesta.
II Los retos de implementar el rechazo liminar o “early dismissal” en un arbitraje
El reto más importante para la implementación del rechazo liminar o “early dismissal” es la potencial afectación que podría tener en el debido proceso. En efecto, la aplicación de este mecanismo podría atentar contra el derecho que tienen las partes a ser escuchadas. Esto podría generar cuestionamientos en instancias de anulación y/o a la hora del reconocimiento y ejecución del laudo.
Es importante tener en cuenta que aunque existen estos riesgos, en general la aplicación de este mecanismo no debería implicar per se que una decisión que acepta su aplicación debe ser anulada o impedida de ser reconocida y ejecutada. Esto porque: (i) la mayoría de las jurisdicciones tienen algún tipo de reglas sobre rechazo liminar en el proceso judicial; (ii) el estándar para que un juez anule o no reconozca un laudo suele ser bastante alto; (iii) los jueces tienden a darle deferencia a las decisiones procesales o sobre evidencia de los árbitros; y, (iv) se tendría que probar que existió un perjuicio o injusticia cuando se aplicó este mecanismo.
Actualmente existe poca jurisprudencia comparada sobre el tema. En Estados Unidos, por ejemplo, las cortes han respetado el uso de este mecanismo en arbitraje doméstico. Por otro lado, la Corte Suprema de Inglaterra decidió en el caso Travis Coal Restructured Holdings LLC v. Essar Global Fund Limited que la implementación de este mecanismo no viola el debido proceso.
Sin embargo, todavía está por verse cómo reaccionarán otras cortes locales frente a un cuestionamiento de debido proceso como consecuencia de un rechazo liminar en un arbitraje. Esto probablemente dependerá en gran medida de la práctica local en cada jurisdicción y de la forma en la que el Tribunal Arbitral la implemente dentro del arbitraje.
Un segundo reto importante a la hora de implementar este tipo de mecanismos es el riesgo de que se presenten solicitudes frívolas buscando demorar o entorpecer los procesos arbitrales. Sin embargo, aunque este es en efecto un riesgo que siempre estará latente, la experiencia que ha tenido el CIADI desde que introdujo el Art. 41(5) en su Reglamento de Arbitraje en el 2006 ha sido positiva. Solo en 33 arbitrajes, es decir, en el 6% de los casos, alguna de las partes solicitó un rechazo liminar.
III El futuro del rechazo liminar o “early dismissal” en un arbitraje
Como se ha podido apreciar, el rechazo liminar o “early dismissal” es una figura que cada vez se está volviendo más popular. Sin embargo, debido a su novedad todavía existen varias dudas sobre cómo las cortes locales van a lidiar con recursos de anulación o solicitudes de denegación de reconocimiento basadas en la aplicación de dicho mecanismo.
En ese sentido, las partes deberán tener especial cuidado si desean aplicar este mecanismo.
- Firma de la cláusula arbitral: Se deberá elegir: (i) un reglamento arbitral que permita la aplicación de este mecanismo; y, (ii) una sede con cortes familiarizadas con el mismo y/o que por lo menos sean exigentes a la hora de anular un laudo.
- Surgimiento de la controversia: Se deberá elegir árbitros familiarizados con este mecanismo y que estén dispuestos a aplicarlo si el caso lo amerita.
- Durante el proceso arbitral: Se deberá determinar si pedir el rechazo liminar es la mejor estrategia, o si por el contrario es mejor que dicha discusión sea resuelta al final del proceso o a través de una bifurcación.
Por su lado, los Tribunales Arbitrales también tendrán que tener especial cuidado, intentando que en ningún momento durante la aplicación de este mecanismo surja la posibilidad de que una parte pueda alegar que fue tratada de forma injusta, violándose el debido proceso.
Para evitar estos riesgos, algunos tribunales han preferido, por ejemplo, que las partes presenten una ronda de escritos de alcance muy limitado y sustenten su posición en una audiencia breve. De esta forma, ambas partes habrán tenido la oportunidad de ser escuchados.
En todo caso, lo importante será que tanto las partes como los árbitros utilicen este mecanismo de la mejor forma para así lograr mayores eficiencias en el arbitraje internacional que le permitan a las partes ahorrar en tiempo y en dinero.
1 Asociado Senior de Bullard Falla Ezcurra +.
2 Queen Mary & White & Case, International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, 2018, p. 9 (“The current survey continues to confirm this trend as “cost” is yet again the most selected option, and by a significant margin.”)
3 Queen Mary & Pinsent Masons, International Arbitration Survey – Driving Efficiency in International Construction Disputes, 2019, p. 27 (“[S]ummary disposal of unmeritorious claims or defences at an early stage (44%), arbitrator appointments/tribunal constitution (37%) and hearings and submissions (36%). Fewer respondents selected the other options, namely the handling of low value/simple claims (25%), use of evidence prior to a hearing (25%), interim measures (14%) and emergency arbitration (16%).”)
4 Reglas de Arbitraje del LCIA, Articulo 22
5 Ver, por ejemplo, JAMS Compehensive Arbitration Rules & Procedures del 2003, 2005, 2007, 2009, 2010 y 2014.
6 Ver, por ejemplo: (i) Global Trading Resource Corp. y Globex International, Inc. v. Ukraine (Caso CIADI No. ARB/09/11), “Laudo” (1 de diciembre de 2010), ¶¶ 30-31; (ii) Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela (Caso CIADI No. ARB/08/3), “Decisión sobre las excepciones opuestas por la Demandada en virtud de la regla 41(5) de las Reglas de Arbitraje del CIADI” (2 de febrero de 2009), ¶¶ 44-55; Trans-Global Petroleum, Inc. v. Hashemite Kingdom of Jordan (Caso ICSID No. ARB/07/25); “Decisión sobre las excepciones opuestas por la Demandada en virtud de la regla 41(5) de las Reglas de Arbitraje del CIADI” (12 de mayo de 2008), ¶¶ 72-105.
7 Reglas de Arbitraje del CIAC, Artículo 29.
8 Reglas de Arbitraje del SCC, Artículo 39.
9 Reglas de Arbitraje del CIETAC, Artículo 26
10 Reglas de Arbitraje del HKIAC, Artículo 43.
11 Ver: Notas Prácticas de la CCI del 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021.
12 Ver: Roney, D. & Moss B., Summary Dispositions in International Arbitration – A Procedural Tool with Both Benefits and Risks, 2020.
13 Ver: Scott v. Prudential Sec, Inc., 141 F.3d 1007, 1017 (11th Cir. 1998); Campbell v. American Family Life Assurance Co. of Columbus, Inc., 613 F. Supp. 2d 1114 (D. Minn. 2009); Weirton Medical Center Inc v. Community Health Systems Inc (N.D. W. Va. Dec. 12, 2017).
14 Travis Coal Restructured Holdings LLC v. Essar Global Fund Limited (Formerly Known as Essar Global Limited), [2014] EWHC 2510 (Comm), paras. 42-54.
15 Ver: (i) Caher, C. & Lim J., Summary Disposition Procedures in International Arbitration. En: The International Comparative Legal Guide to: International Arbitration, 2018, ¶ 38; (ii) Roney, D. & Moss B., Summary Dispositions in International Arbitration – A Procedural Tool with Both Benefits and Risks, 2020.
16 Es importante tener en cuenta que en aquellos casos en los que el tribunal tomo una decisión, en 8 de 18 casos la solicitante logró el rechazo liminar completo o en parte. Ver: Página Web del CIADI: https://icsid.worldbank.org/cases/content/tables-of-decisions/manifest-lack-of-legal-merit
Milan es Máster en Derecho (LL.M.) con concentración en Law & Economics, Law & Psichology, Arbitraje Comercial Internacional, Contratos de Consumo y Políticas Públicas por la Universidad de Harvard. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene amplia experiencia en las áreas de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, así como en el área de Arbitraje de Inversiones. También tiene experiencia en Derecho Internacional Privado, Derechos Reales, Responsabilidad Contractual y Extracontractual y Derecho, Economía & Psicología. Cuenta con un nivel fluido de inglés y un conocimiento básico de francés.