La noche de los laudos vivientes: El caso Esso (o, sobre cuándo un laudo anulado puede ser ejecutado)

Todos hemos visto alguna vez una película de zombies. Muertos que vuelven a la vida para aterrorizar a quienes todavía están vivos. Una mordida basta para que una persona esté condenada a ser un zombie por toda la eternidad. Hay series, películas, libros, comics e inclusive videojuegos. Algunos de terror, otros de comedia. Pero al final todos tratan de lo mismo: muertos que, en realidad, están vivos.

Cuando en arbitraje se habla sobre “ejecución de laudos anulados” pareciera que se está hablando de lo mismo. Un laudo es la decisión final que emite un árbitro o un tribunal arbitral en un caso. Cuando esa decisión es llevada ante las cortes judiciales de una jurisdicción y es anulada, es como si hubiera “muerto”. Ha muerto, porque esa decisión no tendrá efectos y no podrá ser ejecutada. ¿Correcto?

Desde hace cierto tiempo atrás la respuesta es “no necesariamente”. Cortes judiciales de distintos ordenamientos han interpretado que, conforme a las disposiciones de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrajes Extranjeras de 1958 (“Convención de Nueva York”), en determinados escenarios sí es posible ejecutar laudos anulados. Es decir, permitir que laudos que han muerto vuelvan a la vida.

Pero, a diferencia de los muertos vivientes, para que un laudo vuelva a la vida no basta una mordida. Las condiciones para hacerlo son mucho más exigentes. La práctica arbitral distingue entre hasta cuatro posiciones distintas acerca de la ejecución de laudos anulados, desde la prohibición absoluta hasta la ejecución plena sin otorgarle peso a la decisión de anulación.

Un reciente caso resuelto en Estados Unidos ha dado nueva vida a este debate. A finales de 2019, la Corte del Distrito Sur de Nueva York rechazó el pedido de ejecución de un laudo por USD 1,799 millones que había sido previamente anulado por las cortes judiciales de Nigeria. A primera vista, esta decisión parece ser contraria al caso Pemex, decisión en 2016 de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en Estados Unidos, en la que se concluyó que sí era posible ejecutar laudos anulados.

Pero ¿realmente estamos frente a decisiones contrapuestas? ¿Cuál es el enfoque que aplican las cortes en Estados Unidos?, ¿y en otras jurisdicciones? En definitiva, ¿bajo qué supuestos puede ser ejecutado un laudo anulado?

En este artículo buscaremos responder estas preguntas. Para ello, (i) revisaremos las distintas posturas que existen con respecto a la ejecución de laudos anulados, (ii) evaluaremos el caso Shell/Exxon para identificar las razones por las cuáles se denegó la ejecución del laudo y (iii) veremos a qué conclusiones podemos llegar en base a ese caso para la ejecución de laudos anulados.

I. No basta una mordida: ¿se pueden ejecutar laudos anulados?

La piedra angular de la ejecución de laudos extranjeros es la Convención de Nueva York. La Convención, que regula el reconocimiento y ejecución de laudos en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se el reconocimiento y ejecución, busca vencer (desde 1958) los obstáculos en materia reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, otorgando a las partes herramientas que permiten flexibilizar un proceso que, de lo contrario, podría ser largo y tedioso. Al mismo tiempo, la Convención señala las causales taxativas por las cuáles se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo.

Precisamente con base en la Convención la primera postura, llamada a veces enfoque de la Convención de Nueva York, es la de que no es posible ejecutar laudos que han sido anulados en la sede. El artículo V de la Convención señala:

“1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente de país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

(…)

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.”

Sosteniendo esa postura, Van den Verg señala que un laudo anulado pierde sus efectos vinculantes y, por tanto, no puede ser reconocido ni ejecutado. No tiene validez jurídica[1]. Si no tiene validez jurídica, no puede ser reconocido o ejecutado pues jurídicamente ya no existe. Por tanto, no tendría sentido buscar su validez en otro país.

El problema que surge con esta postura es que desconoce la posibilidad de que un laudo haya sido anulado en procedimientos que atenten contra nociones de justicia, como por ejemplo ante un Poder Judicial corrupto o bajo decisiones arbitrarias[2]. Si la Convención de Nueva York tiene como uno de sus propósitos fundamentales fomentar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, debe poder ofrecer soluciones cuando un laudo ha sido anulado bajo procedimientos cuestionables.

En este escenario surge la segunda postura, llamada el enfoque francés, bajo la cual la anulación de un laudo por el Poder Judicial de la sede no tiene efectos en las cortes del país de ejecución[3]. El enfoque francés, llamado así porque es el asumido por las cortes francesas de ejecución, parte de la idea de que los arbitrajes no tienen vinculación con ningún Estado u ordenamiento jurídico, sino que pertenece al orden internacional. El laudo no se encuentra anclado a ningún ordenamiento.

Esto fue señalado por las cortes francesas en el caso Putrabali, en donde se ejecutó un laudo anulado por las cortes inglesas bajo el entendimiento de que el “el laudo internacional no se encuentra anclado a ningún sistema legal nacional y es una decisión de justicia internacional”[4].

Esta postura, sin embargo, encuentra dificultades para su aplicación fuera de Francia. A diferencia de la ley francesa, la Ley Modelo UNCITRAL (y en consecuencia las leyes arbitrales que se basan en esta, como es la peruana) y la propia Convención adoptan como factor de conexión el de territorialidad, al señalar que “extranjero” es un laudo dictado en un país distinto a aquel en el que se pide reconocimiento y ejecución[5]. Establecer una postura trasnacional de los laudos va en contra de lo adoptado por la propia Convención[6].

Además, las cortes francesas se basan también en le principio de máxima eficacia para reconocer laudos anulados, toda vez que la ley francesa no establece como causal para denegar el reconocimiento de un laudo que este haya sido anulado en la sede. Este principio no es aplicable para jurisdicciones que se basan en la ley modelo UNICTRAL, que sí establece esa causal.

Las otras dos posturas, en cambio, ponen el acento en la posibilidad de ejecutar laudos anulados solo en ciertas circunstancias, aún bajo leyes basadas en la ley modelo UNCITRAL. Por un laudo, esta la postura de Jan Paulsson o llamada el enfoque Paulsson, quien señala que debería existir un estándar internacional para la anulación de laudos arbitrales. Si un laudo es anulado bajo causales no reconocidas internacionalmente, ese laudo sí podrá ser reconocido y ejecutado. Es decir, solo las causales internacionales tendrán efectos erga omnes[7]. ¿Cuáles son esas causales? Señala Sampliner que son las establecidas en el artículo V numeral 1 de la Convención[8].

Se ha cuestionado esta postura señalando que libra a las partes de la responsabilidad por la elección de la sede del arbitraje, desconociendo su voluntad[9]. En efecto, son las partes las que han elegido la sede del arbitraje, por lo que si el laudo es anulado en esa sede parecería razonable que las partes deberán asumir la responsabilidad por ello. No poder librarse de sus efectos pretendiendo la ejecución del laudo en un país distinto.

Además, Born critica esta postura señalando que no es compatible con los objetivos establecidos por la Convención. Según Born, no era un objetivo de la Convención darle a las cortes nacionales el poder de anular los efectos de laudos extranjeros emitidos válidamente por las cortes de cualquier país del mundo[10].

Finalmente, está el enfoque seguido por las cortes estadounidenses en el caso Pemex, o enfoque Pemex. Bajo este enfoque, se establece que se reconocerán laudos anulados en la sede cuando la anulación haya sido conseguida violando el orden público internacional del país donde se pretende ejecutar[11]. El objetivo es proteger a las partes cuando el laudo ha sido emitido por cortes judiciales corruptas, parciales o en violación grave del debido proceso.

Esta fue la postura asumida por las cortes estadounidenses en el caso Pemex, en donde las cortes nacionales mexicanas anularon un laudo mediante la aplicación retroactiva de normas emitidas que no existían al momento que las partes acudieron al arbitraje. Las cortes americanas señalaron que la sentencia de anulación violaba las nociones básicas de justicia de Estados Unidos, por lo que reconoció el laudo[12].

Si bien esta postura sufre de la dificultad de definir qué es orden público internacional o nociones de justicia, permite a las cortes nacionales de cada ordenamiento decidir en cada caso en concreto si es que las partes se han visto afectadas por ello. Esta es la postura seguida por las cortes americanas, así como otras cortes europeas como la holandesa.

II. El caso Esso, ¿contrario a Pemex?

Como hemos visto, las cortes americanas siguen el enfoque establecido por el caso Pemex, bajo el cual es posible reconocer laudos anulados cuando la anulación fue emitida en violación de las nociones básicas de justicia de dicha jurisdicción.

En setiembre de 2019, la Corte del Distrito Sur de Nueva York rechazó un pedido de ejecución interpuesto por Esso, subsidiaria de Exxon Mobil Corporation, y Shell Nigeria, subsidiaria de Shell Oil Company (conjuntamente, “Esso”) en donde pretendían ejecutar un laudo en contra de Nigerian National Petroleum Corporation (“NNPC”), que había sido anulado por las cortes judiciales de Nigeria[13].

El caso involucraba un contrato de producción que establecía los porcentajes de petróleo que Esso y NNPC podían extraer de un campo de petróleo en Nigeria. Esso inició un arbitraje alegando que NNPC había extraído más petróleo de lo que el contrato permitía y, por tanto, lo había incumplido. NNPC señaló que se trataba de una materia no arbitrable, pues la diferencia de ingresos había sido remitida a la autoridad tributaria de Nigeria, lo que volvía la disputa una de naturaleza tributaria. En opinión de NPC, las normas nigerianas impedían arbitrar disputas tributarias.

El Tribunal Arbitral determinó que sí tenía jurisdicción, pues la controversia tenía naturaleza contractual y condenó a NNPC a pagar USD 1,700 millones por el incumplimiento del contrato. NNPC pidió la anulación del laudo ante las cortes de Nigeria. Las cortes de primera instancia determinaron que la disputa era tributaria y no arbitrable. Asimismo, la Corte de Apelaciones señaló que sí había incumplimiento contractual, pero como los daños eran exclusivamente relacionados a temas tributarios, el tribunal arbitral no podía condenar a pagarlos.

Frente a las cortes americanas, Esso señaló que, pese a que el laudo había sido anulado, debía ser ejecutado porque, entre otras razones, el caso era análogo a Pemex. Esso alegó que las cortes de Nigeria habían interpretado las normas de manera contraria a los precedentes anteriores, lo que era equivalente a una aplicación retroactiva de las normas. Específicamente, Esso señaló que ninguna corte en Nigeria previamente había interpretado la Constitución de 1999 en el sentido en que las disputas tributarias no eran arbitrables.

La Corte determinó, en primer lugar, que el enfoque aplicable seguía siendo Pemex. Según la corte, la causal para denegar el reconocimiento de un laudo porque estaba anulado era “permisiva, no obligatoria”, debido a que el artículo V.(1)(e) establece que la corte “podrá” denegar el reconocimiento si se presenta esa causal. En palabras de la corte, “la decisión de confirmar [el laudo] está sometida a la completa discreción de la Corte”.

Precisamente aplicando Pemex, la Corte señaló que el caso de Esso no era análogo. Mientras que en Pemex las cortes nacionales mexicanas habían aplicado de manera retroactiva normas que no existían al momento de iniciado el arbitraje, en Esso las cortes habían aplicado normas que existían mucho antes de iniciada la controversia.

Más aún, en opinión de la Corte, que la interpretación realizada por las cortes nigerianas sea contraria a precedentes pasados no representan una “vulneración a las nociones fundamentales de justicia de los Estados Unidos”. La Corte señaló que no era extraño para las cortes judiciales norteamericanas la modificación de precedentes pasados o establecer nuevos que contravienen los anteriores.

Lo fundamental, en opinión de la Corte, era si, independientemente del resultado, las cortes nigerianas habían afectado a Esso al modificar las normas aplicables a una controversia que había sido resuelta bajo normas distintas. Ese no era el caso. Las cortes nigerianas aplicaron el derecho vigente al momento de celebrado el contrato e iniciada la controversia. Que se haya establecido precedentes distintos a los anteriores no es extraño ni atenta, por tanto, contra las nociones de justicia de los Estados Unidos.

De los hechos del caso y de la decisión de la Corte, se desprende entonces que, lejos de ser una decisión contraria a Pemex, si la Corte optó por no reconocer el laudo fue precisamente porque no identificó que la decisión de anulación afectase las nociones fundamentales de justicia de los Estados Unidos. La Corte expresamente señala como aplicable el enfoque Pemex, pero establece que lo fundamental bajo este enfoque es determinar si las nociones de justicia de un ordenamiento se han visto de alguna manera afectadas.

Es interesante que, para la Corte, una afectación de este tipo no es que las cortes nacionales interpreten las normas vigentes de manera contraria a como lo han hecho en el pasado, aun si esta interpretación tiene por efecto negar efectos a laudos emitidos en la sede. De ello deriva que, para la Corte, la facultad de las cortes nacionales de interpretar la ley y generar (y por tanto modificar) precedentes, no representa una afectación ilegítima que habilite a las cortes americanas ejecutar laudos anulados. No constituye una afectación a las nociones básicas de justicia de los Estados Unidos.

III. Laudos que están vivos

¿Qué nos dice la decisión en Esso para el futuro? En primer lugar, que en las cortes estadounidenses el enfoque Pemex sigue presente, por lo que si se pretende ejecutar un laudo anulado en dicho país las partes podrán hacerlo, bajo determinadas circunstancias. Los laudos arbitrales podrán seguir vivos después de muertos.

Segundo, que Pemex no significa que las cortes estadounidenses tendrán plena discrecionalidad para decidir cuándo un laudo puede o no ser ejecutado. Significa, por el contrario, que las cortes estadounidenses “podrán” ejecutar laudos anulados, para lo cual deberán evaluar si la decisión de anulación afecta las nociones básicas de justicia de dicho ordenamiento. Sobre qué implica nociones básicas de justicia, las cortes sí tendrán discrecionalidad, pero deberán ejercerla en el marco de lo decidido en Pemex y ahora Esso.

Tercero, que trasladar el enfoque Pemex para casos en otras jurisdicciones deberá estar acompañado de un análisis minucioso de qué implica nociones básicas de justicia en cada respectiva jurisdicción. Por ejemplo, la Corte sostuvo que no era extraño para las cortes estadounidenses la creación de nuevos precedentes, inclusive cuando estos contradecían decisiones previas que sí hubiesen permitido la arbitrabilidad de las materias discutidas en Esso.

Este mismo razonamiento podría aplicarse en otras jurisdicciones a la inversa. En aquellas jurisdicciones donde sí es extraño que las cortes creen nuevos precedentes o interpreten normas de manera tal que contravengan decisiones judiciales anteriores, tal actuación podría en determinadas circunstancias calificar como una afectación a las nociones básicas de justicia de un ordenamiento. Dependerá de la jurisdicción en concreto, pero también del caso en concreto.

Finalmente, sin perjuicio de si se considera que el enfoque Pemex es o no adecuado, la existencia de una postura clara de las cortes americanas sobre la ejecución de laudos anulados permite tener predictibilidad a quienes pretendan ejecutar laudos anulados en Estado Unidos. Esperamos que este tipo de decisiones pueda tener lugar en cada jurisdicción, de modo que quienes pretenden ejecutar laudos anulados en cada jurisdicción podrán, de igual manera, tener predictibilidad sobre si su laudo (anulado) podrá ser ejecutado.

1 En: Sanders P., New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 6 Neth. I.L.R., 1959, p.p. 43-55.

2 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis; Nuevas Tendencias en Reconocimiento y Ejecución de Laudos anulados en la sede del arbitraje, Advocatus, No. 30, pp. 253.

3 CUETO, José Ignacio García; LLOBERA, Juan Soriano; HERNANDO, Jaume Roig. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados en la sede del arbitraje. Cuadernos de derecho transnacional, 2016, vol. 8, no 1, p. 105.

4 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis; Nuevas Tendencias en Reconocimiento y Ejecución de Laudos anulados en la sede del arbitraje, Advocatus, No. 30, pp. 263.

5 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. La Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de UNCITRAL.

6 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis; Nuevas Tendencias en Reconocimiento y Ejecución de Laudos anulados en la sede del arbitraje, Advocatus, No. 30, pp. 253.

7 PAULSSON, Jan. Enforcing arbitral awards notwithstanding local standard annulments. Asia Pacific Law Review, 1998, vol. 6, no 2, p. 1-28.

8 Gary H. Sampliner, «EnforcementofNullifiedForeignArbitra!Awards -Chromalloy Revisited», en: ]ournaloflnternationalArbitration, 1997, Vol. 14, N° 3, p. 1 5 0

9 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis; Nuevas Tendencias en Reconocimiento y Ejecución de Laudos anulados en la sede del arbitraje, Advocatus, No. 30, pp. 265.

10 Born, Gary. International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2014, p. 3639-3640

11 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis; Nuevas Tendencias en Reconocimiento y Ejecución de Laudos anulados en la sede del arbitraje, Advocatus, No. 30, pp. 266.

11 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International. 1999. p. 695.

12 CANTUARIAS, Fernando y REPETTO, Jose Luis; Nuevas Tendencias en Reconocimiento y Ejecución de Laudos anulados en la sede del arbitraje, Advocatus, No. 30, pp. 257.

13 Ver: https://cases.justia.com/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2014cv08445/433966/250/0.pdf?ts=1567686042.