El Congreso Peruano acaba de aprobar una ley mediante la cual se restablece la sanción penal por prácticas anticompetitivas. El contenido de la norma no ha podido ser peor. Tal como se ha legislado, las autoridades penales podrían definir “creativamente” qué conducta es anticompetitiva y lanzar acusaciones por doquier. No nos extrañe que acabemos como en el programa La Tremenda Corte, de Tres Patines, con autoridades que pretendan mandar a cualquiera ¡a la reja!
Como se recordará, este delito ya estuvo tipificado en el Código Penal, permitiendo la sanción de cárcel de 2 a 6 años para quien infringiendo la ley de competencia abusara de su posición de dominio o participara en acuerdos anticompetitivos. En 1996 se establecieron dos filtros para activar la acción penal: (i) la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI tenía que presentar una denuncia al Fiscal Provincial, y (ii) para hacerlo tenía que determinar que se cometió una infracción a la ley de competencia actuando dolosamente y generando graves consecuencias para el interés económico general.
La norma fue derogada en el 2008 a través del Decreto Legislativo 1034, que aprobó la nueva ley de represión de conductas anticompetitivas. En la Exposición de Motivos se explicó que en más de 15 años no se había procesado a nadie por ese delito, y que mantener su tipificación era una tentación para que agentes económicos impulsen el inicio de procesos penales por hechos similares a los discutidos en un procedimiento sancionador de conductas anticompetitivas seguido por el INDECOPI, con miras a suspender este procedimiento y obtener una condena benévola en sede judicial (sin cárcel efectiva).
Como se mencionó al inicio, los términos del nuevo artículo 232 del Código Penal aprobado por el Congreso señalan simplemente que será reprimido con cárcel de 2 a 6 años quien cometa abuso de posición de dominio o participe en prácticas o acuerdos restrictivos de la competencia. No se requiere que la existencia de tales conductas sea determinada conforme a la ley de la materia, ni a través de un procedimiento administrativo sancionador conducido por el INDECOPI al amparo del Decreto Legislativo 1034.
Con ello, se revive el temor que ya se había anticipado al derogar la norma el año 2008. Los infractores podrían preferir que una investigación penal para impedir que INDECOPI los investigue y sancione pecuniariamente. Si bien puede ser una estrategia arriesgada, los infractores podrían mantener eternamente abierto el proceso penal o preferir una condena penal sin cárcel efectiva, en vez de pagar cuantiosas multas en sede administrativa.
Pero además de lo anterior, se abre otro frente muy peligroso. Sin duda peor. Las autoridades judiciales podrían acusar irrestrictamente por prácticas anticompetitivas según criterios muy variopintos, sin referirse ni ajustarse a los alcances e interpretaciones que durante cerca de tres décadas de práctica ha ido generado el INDECOPI.
Así, por ejemplo, con desconfianza por materias que escapan al ámbito jurídico, las autoridades judiciales podrían dejar de lado el análisis de efectos económicos en el mercado como elemento determinante para establecer la existencia de actos de abuso de posición de dominio o de acuerdos restrictivos verticales, es decir, podrían no considerar necesaria la probanza de efectos exclusorios de la competencia. Esto desnaturalizaría completamente la racionalidad de la prohibición de ese tipo de conductas.
Asimismo, se podría perseguir supuestos abusos explotativos de la posición de dominio, a pesar de que el Decreto Legislativo 1034 no los prohíbe y que el INDECOPI ya se ha pronunciado en contra de investigarlos como prohibidos. En particular, muy a la usanza de estos tiempos de pandemia, podrían proliferar las denuncias y la instrucción penal por fijación de supuestos precios excesivos o abusivos.
Aun cuando algunos escépticos puedan considerar que lo dicho es exagerado, tengamos presente que la realidad de un país como el Perú usualmente excede la ficción. No nos extrañe después que proliferen investigaciones penales contra empresarios acusados de subir los precios como respuesta a coyunturas típicas del mercado, no sólo respecto de bienes de primera necesidad, sino de cualquier producto o servicio.
Es cierto que lo anterior podría ocurrir sin mala fe, por una -equivocada- intención de corregir supuestos abusos de poder económico o por falta de experiencia en análisis económico de las normas. Pero lo más grave -y lo más probable- es que ocurra por presiones mediáticas, por motivaciones políticas, o en el peor de los casos por objetivos deshonestos de las autoridades.
Eduardo es Máster en Regulación por el London School of Economics and Political Sciences, Reino Unido. Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Derecho de la Competencia, Regulación Económica, industrias de Redes y Concesiones; relacionadas a sectores de Energía, Infraestructura de Transporte y Telecomunicaciones. Cuenta con un nivel fluido de inglés.