El 26 de junio la Comisión de Libre Competencia del Indecopi publicó la Guía Informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral (en adelante, la Guía). Este documento tiene como objetivo que las empresas, los empleadores y las áreas de recursos humanos eviten la adopción de acuerdos sobre condiciones de contratación o remuneraciones, que pudiesen ser contrarios a la libre competencia en el mercado laboral. La Guía desarrolla, entre otros, aspectos del mercado laboral y su relación con las normas de competencia, las conductas que están prohibidas y las sanciones y consecuencias aplicables a este tipo de acuerdos.
Así como, en el mercado de bienes y servicios, las empresas compiten por llegar a la mayor cantidad de consumidores; en el mercado laboral, compiten para contratar o retener a sus trabajadores (sobre todo aquellos que ocupan puestos especializados o que tienen un alto grado de experiencia). En ese sentido, en este mercado, los trabajadores son los ofertantes de su mano de obra, mientras que los empleadores con los demandantes de dicho servicio quienes ofrecen una remuneración (u otros beneficios) a cambio.
Para competir en el mercado laboral no es necesario que las empresas pertenezcan al mismo sector o nivel de la cadena de producción. A modo de ejemplo, una empresa que produce lácteos podrá competir en el mercado laboral para contratar o retener a un ingeniero de industrias alimentarias. Para ello se “enfrentará” a otras empresas productoras de lácteos como también a empresas dedicadas al procesamiento de alimentos. De esta forma, competirán ofreciendo mejores condiciones laborales al profesional quien, en base a la mejor oferta, decidirá con quien contratar.
Los acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral distorsionan la competencia pues buscan evitar que las empresas -como las productoras de lácteos o procesadoras de alimentos- compitan entre ellas por ofrecer mejores condiciones (mejores sueldos, mayores beneficios o condiciones de contratación) en perjuicio de los trabajadores. Bajo este tipo de acuerdos, el trabajador no podrá escoger la oferta laboral más competitiva sino aquella que responda los acuerdos adoptados por las empresas.
Según con lo desarrollado por la Guía, en base a los criterios de desarrollado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, han identificados dos principales tipos de prácticas colusorias entre empresas competidoras: (i) los acuerdos “no poach” para no contratar trabajadores y (ii) los acuerdos de “wage fixing” para fijar montos de remuneraciones u otros beneficios laborales.
En el primer caso, nos encontramos ante acuerdos mediante los cuales las empresas se comprometen a no contactar, solicitar o contratar personal de las otras empresas que forman parte del acuerdo evitando que los trabajadores puedan acceder o negociar a mejores condiciones de contratación. En el ejemplo señalado, las empresas productoras de lácteos podrían pactar con empresas de su sector u otros sectores (alimentos procesados) políticas destinadas a no “robar” a sus trabajadores como advertir la postulación de los empleados de la otra empresa y rechazar su posible contratación (devolviendo currículum vitae, no aceptando entrevistas, etc.).
El segundo supuesto se refiere a los acuerdos por el que las empresas fijan las remuneraciones o de otras condiciones laborales, acordando un precio (o determinado rango) o eliminándolos. Esto perjudica a los trabajadores pues les impide acceder a mejores condiciones laborales que sí tendría se encontrarse en un escenario de competencia. En este caso, el acuerdo entre las empresas consistiría en determinar el monto de los sueldos, que no van a realizar aumentos ni ofrecer mejores a los trabajadores de la competencia, asimismo pueden acordar eliminar determinadas condiciones de contratación como seguros (adicionales a los exigidos por las normas), comisiones, etc.
Ambos tipos de acuerdos son calificados como acuerdos horizontales entre competidores (en el mercado laboral) sujetos a prohibición absoluta bajo los incisos a) y c) del Artículo 11.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 1034, aprobado por Decreto Supremo No. 030-2019-PCM (en adelante, del T.U.O de la Ley de Represión de Prácticas Anticompetitivas). Ello en tanto, se entiende a los trabajadores como proveedores de servicios laborales por lo que, al evitar su rotación (reparto de trabajadores), fijar sus sueldos (fijación de precios) o sus condiciones laborales (condiciones comerciales) nos encontramos ante cárteles denominados duros.
De acuerdo con lo anterior, bastará que el Indecopi verifique la existencia de un acuerdo para que la práctica sea sancionable. Esta sanción puede ascender a multas de hasta 1000 UIT en caso de empresas y 100 UIT en el caso de personas naturales. Cabe resaltar que, en materia de investigación, el Indecopi cuenta con facultades para solicitar a las empresas y a las personas naturales: documentos, declaraciones, testimonios y puede realizar visitar inspectivas a las sedes de las empresas así como copiar información de las computadoras de sus empleados. Así, el acuerdo no necesita constar en un documento firmado o estar por escrito. A través de los medios de prueba señalados, se podrá acreditar su existencia (correos electrónicos, reuniones y comunicaciones).
No obstante, la Guía no aborda las cláusulas de no competencia en el mercado laboral y su tratamiento en relación con las normas de libre competencia. A través de estas cláusulas, según han reconocido cortes latinoamericanas, las empresas impiden que sus exempleados puedan trabajar en empresas competidoras o del mismo sector limitando su movilidad por razones de lealtad, exclusividad y confidencialidad. De acuerdo con un estudio del Departamento de Tesoro de los Estados Unidos, este tipo de cláusulas son comunes y buscan proteger, entre otros, la inversión realizada en la formación de los trabajadores y capacitación. Por tanto, son usualmente utilizadas en puestos de alto rango y en sectores regulados (por su grado de especialización).
Al respecto, a nivel laboral, la doctrina ha establecido que, para ser válidas, las cláusulas de no-competencia deberán cumplir con tres condiciones: (i) que la prohibición de no competencia se refiera exclusivamente a actividades propias del giro de la empresa, (ii) que la prohibición tenga un plazo máximo de duración y (iii) que se pague al trabajador una compensación económica como contraprestación por su inactividad.
En relación con las normas de libre competencia, la tendencia mundial se inclina hacia considerar este tipo de cláusulas como anticompetitivas. Al respecto, a inicios de este año, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos llevó a cabo un taller a fin de determinar si este tipo de prácticas debían o no ser prohibidas en los contratos laborales. A raíz de lo anterior, se propuso prohibir su uso en trabajadores que tengan salarios bajos, que solo sean utilizadas en los trabajadores con acceso al secreto comercial de la empresa, restringir su ámbito de aplicación geográfico y su plazo, así como declarar nulas las que no hubieran sido informadas de forma clara por el empleador.
De acuerdo con lo anterior, si bien este tipo de acuerdos podrían ser anticompetitivos, no lo serían per se (prohibición absoluta) por lo que se trataría de una conducta sujeta a la regla de la razón. Ello en tanto, conforme se ha reconocido, bajo ciertas condiciones, pueden ser válidas en aras de proteger determinados intereses de los empleados. Siendo ello así, su análisis deberá evaluar la existencia de efectos positivos y negativos para la competencia según el artículo 11.1 inciso c) del T.U.O de la Ley de Represión de Prácticas Anticompetitivas. Esta evaluación deberá tomar en cuenta aspectos como el plazo de la prohibición y el ámbito al cual se circunscribe la restricción. Ambos aspectos podrán estar relacionados a factores como el acceso a información confidencial, la inversión en capacitación y la especialización el cargo. Por lo tanto, una cláusula que establezca una duración indeterminado o excesivamente larga o que regule un amplio ámbito para la restricción podría ser considerada anticompetitiva y, por tanto, el empleador podría ser sancionado.
Como se puede observar, poco a poco Indecopi esta examinando bajo una lupa posibles conductas anticompetitivas que, a nivel mundial, ya han sido abordadas por otras agencias de competencia. Si bien se han abordado los carteles duros del mercado laboral, aun queda pendiente desarrollar otro tipo de conductas que podrían ser más comunes como las cláusulas de no competencia.
1 “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals”, Departamento de Justicia para Recursos Humanos, Octubre 2017. Disponible en: https://www.justice.gov/atr/file/903511/download
2 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 1034, aprobado por Decreto Supremo No. 030-2019-PCM
“11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”
3 Artículo 30.- medios de prueba
30.1. La Secretaría Técnica podrá actuar, o las partes ofrecer, los siguientes medios probatorios:
a) Documentos;
b) Declaración de parte;
c) Testimonios;
d) Inspecciones;
e) Pericias; u,
f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados o imputados.
4 “Una disposición contractual que limita la libertad de ejercer determinadas actividades al empleado durante la relación laboral con el empleador o cuando el contrato actual termina. En ella se recogen obligaciones de lealtad, de exclusividad y de confidencialidad” Sentencia de la Corte Suprema de Chile de fecha 27 de enero del 2011. Disponible en: https://suprema.pjud.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_IdTramite=626265&CRR_IdDocumento=371619
5 “Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications”, Departamento de Tesoro de los Estados Unidos, Marzo 2016. Disponible en https://www.treasury.gov/resource-center/economic-policy/Documents/UST%20Non-competes%20Report.pdf
6 Sierra Herrero, Alfredo. «La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo». En: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Año 20, núm. 2, 2014, p.140.
7 Workshop “Non-Competes in the Workplace: Examining Antitrust and Consumer Protection Issues”, Comisión Federal de Comercio, enero 2020. Disponible en: https://www.ftc.gov/news-events/events-calendar/non-competes-workplace-examining-antitrust-consumer-protection-issues
8 “Artículo 11.- prácticas colusorias horizontales
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(…) c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas”
Dora es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Tiene práctica en las áreas de Derecho administrativo, Concesiones, Barreras Burocráticas, Competencia Desleal y Libre Competencia, con enfoque en los sectores de Pesca, Infraestructura de Uso Público (puertos y aeropuertos) y Medio Ambiente. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.