Publicación BFE+
Charles Darwin escribió en “El origen de las especies”. 1962, que “no son los más fuertes de la especie los que sobreviven ni los más inteligentes. Sobreviven los más flexibles y adaptables a los cambios”.
Precisamente la gran flexibilidad y capacidad de adaptación del arbitraje, es una de sus características más valoradas.
Esa mayor flexibilidad y capacidad de adaptación tiene su origen en que el arbitraje nace de un contrato. Como el arbitraje nace por contrato, ante un cambio del entorno producido por una pandemia como el covid-19, bastará un nuevo arreglo (e innovaciones tecnológicas de por medio) para que el proceso de arbitraje se adapte a una realidad que hoy no permite que realicemos audiencias presenciales.
¿Sin audiencias presenciales, es posible que el proceso arbitral sobreviva?
El Antídoto para sobrevivir son las audiencias virtuales que, antes, eran la excepción, y hoy, serán la regla.
El uso de plataformas virtuales para comunicarse no solo ha impactado nuestras relaciones familiares, de amistad, o profesionales. En el arbitraje también, el uso de las plataformas virtuales, comienza a convertirse en la forma necesaria de comunicarse durante una audiencia.
El arbitraje, se está adaptando al cambio rápidamente, sin necesidad de una ley o de un decreto.
El ICC (el centro de arbitraje más importante del mundo), ya publicó una nota técnica que, entre otros temas, se refiere a las audiencias virtuales. ICC ha puesto a disposición un protocolo sobre varios aspectos vinculados a la audiencia que, entre otros, incluye el uso de plataformas virtuales.
Lo mismo ha hecho la Corte Internacional de Arbitraje de Londres; el Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong, y la Cámara de Comercio de Estocolmo, por citar algunos ejemplos representativos de las mejores prácticas del mundo.
En el Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha tomado recientemente el liderazgo. Ha emitido una nota técnica en la que, entre otros temas, dispone que los procesos arbitrales deben continuar, y los árbitros y las partes deben coordinar y ponerse de acuerdo para el desarrollo de audiencias virtuales, así como para el manejo de todo el proceso también de forma electrónica (inicio del proceso, demanda, contestación y hasta emisión y notificación de laudo).
Para una audiencia virtual las partes, en primer lugar, deberán ponerse de acuerdo sobre la plataforma virtual que van a usar (Zoom, Microsoft Teams, Blue Jeans o cualquier otra).
Luego, para reducir riesgos de fallas el mismo día de la audiencia, habrá que realizar antes de la audiencia pruebas técnicas suficientes, con cada uno de los asistentes, desde su lugar de conexión.
Asimismo, habrá que contar con técnicos informáticos asistiendo a todos los participantes durante la audiencia, y si algo falla (siempre algo falla), tener reglas claras para manejar, en buena fe, cualquier interrupción.
Ponerse de acuerdo sobre cómo se manejará el interrogatorio a los testigos, es central.
¿Cómo asegurar la espontaneidad del testigo, si no sabemos si estará solo o acompañado durante su conexión virtual? Tener cámaras con visión de 360 grados en el cuarto en que se encuentra el testigo podría ser una buena práctica para que el tribunal y las partes confirmen que se encuentra solo y que su testimonio no será contaminado. Habrá que acordar el mejor sistema para asegurar además el “secuestro virtual” del testigo, de tal forma que no exista el riesgo de que mantenga comunicación por vía virtual con los abogados, y eso pueda invalidar su evidencia.
Serán fundamentales un buen audio y una buena cámara que permitan al tribunal recibir el testimonio con claridad. Idealmente sistemas de video y cámaras con movimiento que registren todos los detalles, incluidos los gestos del testigo (que suelen comunicar tanto o más que la palabra hablada)
Será muy importante un acuerdo sobre la forma en que se usarán los documentos para mostrarlos al testigo durante los interrogatorios. Se necesitarán Files electrónicos con los documentos (electronic bundles) con un sistema que permita mostrar en línea de forma visual a todos los asistentes, los documentos que se usarán para preguntar al testigo. Un sistema de ese tipo será esencial para asegurar un cross examination efectivo.
Serán necesarios también cuartos de “guerra” virtuales que permitan (como en cualquier audiencia) que durante los breaks de la audiencia cada parte vaya a su cuarto de “guerra” y pueda conversar en privado; y el tribunal igualmente tenga su propio espacio para deliberaciones.
Finalmente, contar con un sistema de transcripciones en simultáneo a la realización de la audiencia será necesario para las partes y el tribunal.
Las audiencias virtuales reducirán costos sustanciales para nuestros clientes, que ya no tendrán que pagar hoteles ni aviones para movilizar árbitros, abogados y testigos. Asimismo, reducirán costos de millones de papeles impresos y copias, que ya no serán necesarios para la audiencia o para un cross examination o para la producción de documentos. Ya no serán necesarios todos esos papeles que podrían haber costado varias decenas de miles de dólares, y luego se iban a la basura.
Además, el registro visual del testigo durante la audiencia irá mejorando. La tecnología mejorará la comunicación visual, más rápido de lo que hoy podemos imaginar. Los árbitros podrán ver a los testigos, examinar sus gestos de duda, y apreciar e interpretar sus silencios. Podrán luego de la audiencia volver al file virtual y revisitar, otra vez, el interrogatorio. Escuchar al testigo, hacer zoom para acercar la imagen, y evaluar la evidencia con mejores elementos, incluso, que en una audiencia con presencia física.
El problema que anticipo tendremos con la tecnología actual es que el contacto visual hoy no es posible. Las plataformas virtuales y el sistema de video (al menos las que conozco) no permiten establecer contacto visual. Traten de hacer contacto visual con Zoom o Microsoft Teams y se darán cuenta que el sistema actual no ofrece esa posibilidad (que en cambio sí ofrece el contacto presencial). No obstante, siendo el contacto visual con los árbitros tan importante para la tarea de persuasión, la tecnología seguirá mejorando y ofrecerá pronto una solución para esta necesidad. Incluso amigos más entendidos en el tema me han comentado que sí existe tecnología que permite el contacto visual y también un registro más preciso de los gestos faciales. Es cuestión de tiempo para que esta tecnología llegue también al arbitraje.
En suma, veo más beneficios que costos con una audiencia virtual, beneficios que, además, seguirán incrementándose gracias a mayores avances tecnológicos.
Parafraseando a Charles Darwin, el arbitraje no solo sobrevivirá a la pandemia porque es flexible y adaptable dada su naturaleza contractual, sino que incluso, luego de la pandemia, se habrá fortalecido y será un mecanismo más eficiente para nuestros clientes. Las audiencias virtuales se habrán convertido en una nueva forma (y mejor) de hacer audiencias finales. Las audiencias con presencia física serán cosa del pasado, más propias de ese pasado en el que se presentaban demandas o escritos en una mesa de partes, y en el que los árbitros notificaban sus decisiones, por correo certificado.
Huáscar es Máster en Derecho por la Universidad de Yale, Estados Unidos. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene experiencia en las áreas de Litigio Arbitral Local e Internacional en sectores como Oil & Gas, Energía, Infraestructura, Construcción, Telecomunicaciones, convenios de accionistas, disputas contractuales entre otros. Asimismo, patrocina inversionistas en controversias internacionales de Arbitraje de Inversiones. Cuenta con un nivel fluido de inglés.