El pasado 6 de enero, la Corte Suprema de Chile revocó el beneficio otorgado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, TDLC) a favor de la empresa CMPC que le eximía del pago de la sanción económica por la realización de conductas anticompetitivas tras haberse acogido al Programa de Clemencia. Esta decisión resolvió el recurso de apelación de SCA Chile (en adelante, SCA) que, a diferencia de CMPC, había sido condenada a pagar una multa ascendente a US$18,3 millones por la realización de acuerdos de asignación de cuotas de mercado y fijación precios de venta de papel tissue entre el 2000 y 2011. La Corte Suprema decidió revertir la decisión del TDLC al considerar que CMPC había sido líder del cartel que conformó con SCA y que había ejercido coacción sobre dicha empresa para controlar el mercado.
La Corte Suprema consideró que la conducta de CMPC no era típica del organizador de un cartel, sino que había coaccionado a SCA a través de presiones, amenazas y medidas de castigo que la llevaron a unirse al cartel y luego mantenerse en éste sin que esta decisión fuera producto de su entera voluntad. Así, de acuerdo al artículo 39 del Decreto Ley 211, que fija las normas para la defensa de libre competencia en dicho país, no puede ser acreedor del beneficio de exención de la multa aquél que, habiendo sido el primer colaborador de la investigación, sea “el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella” por lo que decidió revocar a CMPC dicho beneficio.
Tras esta decisión, surgen las siguientes interrogantes: ¿CMPC realmente coaccionó a SCA a participar en el cartel? ¿Qué se debe entender por coacción en el marco de las normas de libre competencia? En su resolución, el TDLC ya había establecido qué debía entenderse como coacción en el marco de las conductas anticompetitivas. Esta era entendida como una amenaza creíble o inminente de violencia física, psicológica e irresistible que implicaba un alto estándar de violencia y constituía un vicio total de voluntad. Así, a criterio del TDLC la utilización de las expresiones señaladas no son irresistibles y las advertencias de sacar del mercado a SCA son típicas en este tipo de acuerdos siendo que las órdenes de CMPC son parte del monitoreo de cumplimiento. Por lo tanto, el TDLC concluyó que no se trataba de coacción, sino que era un tipo de competencia intensa no sancionable y típica de los actos colusorios y que, por lo tanto, SCA sí tuvo voluntad de formar parte del cartel.
Para la Corte Suprema, por el contrario, las comunicaciones de CMPC hacia SCA constituían amenazas (i) graves, porque incidían en la permanencia de SCA Chile en el mercado, (ii) creíbles, debido al alto nivel de participación en el mercado de CMPC y (iii) determinantes, porque SCA habría ingresado al acuerdo por temor a represalias económicas. Para la autoridad, la disminución violenta e inesperada de los precios de ciertos productos, el empleo de un “lenguaje agresivo” y amenazas de sacar a SCA del mercado constituían actos excesivos “por sobre los niveles esperados y normales de presión” y los consideró actos de coacción bajo “violencia económica”.
Pero, ¿SCA ejecutó el acuerdo por once años solo por el temor a salir del mercado? ¿En qué momento una conducta iniciada por coacción se vuelve una conducta voluntaria? ¿Acceder a un cartel por temor a salir del mercado no es un acto voluntario? ¿Permanecer en este durante años no denota consentimiento con éste y sus efectos?
Coincidimos con el criterio del TDLC y discrepamos con lo resuelto por la Corte Suprema debido a que consideramos que las alegadas amenazas de CMPC hacia SCA son expresiones y conductas comunes dentro del contexto de un cartel. Se trata de acciones que buscan presionar a los competidores para que formen parte de un acuerdo y permanezcan en éste, siendo que su participación o no en la práctica depende de su voluntad. Aun si consideramos el poder de mercado de CMPC y la posibilidad de que “ejecute sus amenazas”, no sería lógico afirmar que una empresa se mantuvo durante once años ejecutando un acuerdo ilícito con los beneficios que derivaba de ello, manteniendo su participación en el mercando y recibiendo ingresos adicionales por fijar precios con la competencia, todo ese tiempo en contra su voluntad y por el temor a que los excluyan del mercado.
Este cambio de criterio entre ambas autoridades que, a nuestro entender, no se condice con la lógica del funcionamiento de los carteles y los métodos de monitoreo dentro de éstos, tuvo como consecuencia que se le revoque a CMPC el beneficio de la exoneración de la sanción económica siendo que, a pesar de haber colaborado con la investigación de la Fiscalía Nacional Económica, deberá pagar una multa administrativa de más de US$15 millones, sin perjuicio de las compensaciones por daños a los consumidores que ya le significaron un desembolso de aproximadamente US$158. Como se puede apreciar, tras la decisión de la Corte Suprema, es probable que los incentivos de las empresas para acogerse a Programas de Clemencia se reduzcan en atención a la incertidumbre sobre los posibles beneficios a obtener generada por los cambios de criterio entre las autoridades y sea una verdadera amenaza en contra de lo que, en palabras del Fiscal Nacional Económico, es la herramienta más eficaz para combatir la colusión en Chile.
En diversos países, los cambios en el alcance de los acuerdos, la confidencialidad de la información y la posibilidad de ser investigado y sancionado por otras jurisdicciones ha reducido el número de solicitudes para acogerse a Programas de Clemencia. En los últimos años, según el profesor Scott Hammond, la agencia de competencia de Estados Unidos ha cambiado la forma en que recibe a las empresas colaboradoras, retirando marcadores, advirtiendo que la postulación no implica que no puedan ser procesadas en otras jurisdicciones y presionándolas para que despidan a ciertos funcionarios. Lo anterior habría reducido la confianza de las empresas en el Programa de Clemencia y, con ello, los incentivos para aplicar a éste.
En este escenario las aplicaciones a los Programas de Clemencia se estarían volviendo “más costosas” para las empresas. La regulación de este programa debería incentivar a que las empresas cesen su participación en los cárteles y reporten dichas conductas. Para ello, los beneficios de aplicar a la autoridad y aportar información deberían ser mayores que los beneficios de permanecer en el cártel o de no reportarlo y, con ello, cubrir las principales consecuencias de la conducta ilícita realizada.
El análisis de costo-beneficio que realiza la empresa evalúa, principalmente, el ahorro económico (multas). Este aspecto tiene cierto grado de incertidumbre pues hasta que no se firme el acuerdo de colaboración no se puede asumir el beneficio o ahorro económico que la empresa va a recibir. Es precisamente este punto el que se ve afectado por el comportamiento de las agencias de competencia pues en determinados casos no se abarca la exoneración del pago de daños (o la aplicación de medidas correctivas reparadoras) o sus consecuencias penales (cárcel) lo que desincentiva la postulación a los Programas de Clemencia.
Sin embargo, el caso de Chile plantea un escenario distinto en la evaluación de las empresas, no se trata del cálculo de los beneficios a obtener y si éstos alcanzarán a cubrir las posibles consecuencias negativas de la conducta; por el contrario, el cambio de criterio de la Corte Suprema ha generado un nuevo escenario a tener en cuenta: la incertidumbre sobre la obtención del beneficio. Así, la decisión de la Corte Suprema, que desconoce la dinámica y el funcionamiento de los cárteles, genera desincentivos sobre quienes están evaluando acogerse a un Programa de Clemencia en dicho país pues al aplicar no solo se estarían exponiendo a pagar daños civiles sino que además no tendrán la certeza de si al final del procedimiento efectivamente van a recibir algún beneficio por su colaboración, como sucedió con CMPC.
Por lo anterior, como señala el profesor Roberti, es necesario que las agencias de competencia a nivel global en general replanteen sus Programas de Clemencia y los incentivos que están ofreciendo a las empresas para que se acojan a éste. Estos incentivos no solo deben estar conformados por la cantidad de beneficios posibles que se pueden otorgar a los colaboradores (exoneración de multa administrativa, daños, medidas correctivas y en materia penal), sino que, principalmente, deben asegurar que al otorgarlos, las autoridades competentes actúen de forma coherente y predecible y no caigan en contradicciones que, como en el caso de Chile, puedan ser una verdadera amenaza para la existencia de los Programas de Clemencia y, con ello, para la eficacia de la persecución de carteles.
1 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de enero de 2020. Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/01/sent_cs_01_2019.pdf
2 Decreto Ley 211 – Que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia
Artículo 39 bis.- El que intervenga en alguna de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° podrá ser eximido de la disolución contemplada en la letra b) del artículo 26 y obtener una exención o reducción de la multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo, en su caso, cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables. (…) Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.
3 Sentencia 160/2017 del Tribunal de Defensa de Libre Competencia de fecha 28 de diciembre de 2017. Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/12/SENTENCIA-N160-2017-TDLC_2.pdf
4 “Golpe de la Suprema: Corte multa con US$15 millones a CMPC y SCA por colusión del papel”, Portal web El Mostrador. Disponible en: https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/01/06/golpe-de-la-suprema-corte-multa-con-us15-millones-a-cmpc-del-grupo-matte-y-sca-por-colusion-del-papel-y-les-revoca-beneficio-de-delacion-compensada/
5 “Justicia chilena revoca beneficio de delación compensada a CMPC y la condena a pagar US$15M”, Portal Web de América Economía. Disponible en: https://www.americaeconomia.com/negocios-industrias/justicia-chilena-revoca-beneficio-de-delacion-compensada-cmpc-y-la-condena-pagar
6 “US DOJ has shaken confidence in its own leniency programme, former official says”, Global Competition Review, disponible en: https://globalcompetitionreview.com/article/1189310/us-doj-has-shaken-confidence-in-its-own-leniency-programme-former-official-says
7 Los marcadores se asignan a los postulantes que acuden a la agencia de competencia de acuerdo con momento en que presentan su solicitud de clemencia y determinan el tipo de beneficio que les será asignado de firmarse el acuerdo de colaboración.
8 Roberti, John, Napoleon, Providence y Eun Joo Hwang, “The Death of Antitrust Leniency?: Reviving a Key Self-Reporting and Prosecutorial Mechanism” En: Washington Legal Foundation Critical Legal Issues Working Paper Series, Número 214, Octubre 2019. Disponible en: https://www.wlf.org/wp-content/uploads/2019/10/9-19RobertEtAl-for-website.pdf
Dora es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Tiene práctica en las áreas de Derecho administrativo, Concesiones, Barreras Burocráticas, Competencia Desleal y Libre Competencia, con enfoque en los sectores de Pesca, Infraestructura de Uso Público (puertos y aeropuertos) y Medio Ambiente. Cuenta con un nivel intermedio de inglés.