Justicia en tiempos de pandemia

El “lit to arb” como un mecanismo efectivo para evitar las demoras judiciales creadas por el COVID-19 y el Estado de Emergencia

Séneca, filósofo romano, señaló que “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”. Aunque dicha frase tiene ya cerca de 2.000 años, hoy en día, en un país como el Perú, con serias deficiencias institucionales y además azotado por la pandemia del Covid-19 que ha terminado de paralizar una justicia que ya caminaba aletargada, se encuentra más vigente que nunca. Y aunque el Poder Judicial está intentando reactivar sus servicios a través del protocolo aprobado el 27 de abril de 2020 mediante la Resolución Administrativa No. 129-2020-CE-PJ y el Expediente Judicial Electrónico, existen serias dudas sobre qué tan efectivas serán estas medidas para ofrecer una oportuna justicia en el corto plazo. 

Esta realidad debe forzar al Poder Judicial a pensar fuera de la caja y buscar otros mecanismos que puedan ayudar a complementar los antes mencionados para mejorar la probabilidad de que las personas obtengan justicia. Uno de estos mecanismos es el arbitraje, el cual, bien implementado, viene ya ayudando al Poder Judicial a brindar justicia y, en estos tiempos de pandemia, puede resultar ser un mejor aliado todavía.

El “lit to arb” – convirtiendo litigios judiciales en procesos arbitrales

Como se sabe, aunque el arbitraje ha recibido quejas en los últimos años, no quedada ninguna duda de que es un sistema que ha demostrado ser especialmente versátil e innovador a la hora de encontrar soluciones. Esto se ha demostrado especialmente ahora durante la pandemia, donde las instituciones arbitrales tanto locales como internacionales han respondido de forma efectiva brindando soluciones a los problemas generados por el distanciamiento social, a través de la implementación y/o fortalecimiento de sistemas online -para el inicio de arbitrajes, presentación de escritos y pruebas y realización de audiencias de todo tipo- que permiten continuar brindando justicia.  En muchos casos, esto ha incluso permitido que procesos arbitrales no se hayan tenido que detener en absoluto durante la duración del Estado de Emergencia declarado a nivel nacional. 

Estos beneficios del arbitraje podrían ser utilizados por el Poder Judicial peruano si se adopta un protocolo similar al que vienen trabajando Gondon Nardell QC y Angharad Parry, abogados de Twenty Essex que ejercen en el Reino Unido, el cual busca implementar el “lit to arb”, un mecanismo de conversión de procesos judiciales en curso a procesos arbitrales, en especial en aquellos casos en los existen audiencias pendientes, que les permita a las partes “usar los escritos y la evidencia ya presentada […] y mantener a sus equipos legales”. 

Esta conversión les permitiría a las partes continuar con la solución de sus controversias en el corto plazo sin las demoras del Poder Judicial a través de un mecanismo de solución de controversias con mejor capacidad de adaptación a los requerimientos de las partes y de sus controversias en la presente coyuntura. 

Ellos proponen que, en aplicación de este protocolo, las partes podrán decidir pactar un acuerdo arbitral que deberá contar con los siguientes tres elementos esenciales:

1. Un sistema rápido de elección del tribunal arbitral, el cual deberá tener la capacidad de continuar de forma inmediata con el proceso, en especial en aquellos casos que se encuentren por ingresar a la etapa de audiencias. 
2. Las reglas arbitrales aplicables al arbitraje, aunque lo mejor sería elegir una institución arbitral que se encargue de la administración del proceso y que cuente con protocolos internos sobre uso de medios virtuales preparados para afrontar los requerimientos específicos de las partes en el contexto de la pandemia.
3. Disposiciones sobre la determinación de los costos incurridos hasta la fecha durante el litigio, lo que puede incluir la autorización al tribunal arbitral que resuelva el tema “como parte de los costos recuperables por las partes en el arbitraje, respetando siempre las ordenes de costos efectuadas durante el proceso judicial.”

Aunque Nardel y Parry se focalizan en la conversión de procesos en curso, el protocolo también podría servir para incentivar a que aquellas partes que tienen que iniciar un proceso nuevo en el Poder Judicial pacten un acuerdo arbitral que les permita reconducir su controversia por esta segunda vía. Esto permitiría quitarle aún más la carga procesal al Poder Judicial, permitiéndole que atienda mejor los casos que por su naturaleza tienen que mantenerse en la jurisdicción ordinaria. 

Los límites del “lit to arb”

Como bien explican Nardel y Parry, el “lit to arb”, aunque es un mecanismo que puede ser implementando en cualquier jurisdicción, no necesariamente será apropiado para todos los casos. En ese sentido, las partes tendrán que determinar, caso por caso, si la conversión les conviene, tomando en cuenta elementos como: 

1. La posibilidad de que la materia sea arbitrable;
2. La imposibilidad de apelar la decisión de fondo, solo existiendo el recurso de anulación; 
3. Las limitaciones que tendría el tribunal arbitral para incluir a terceros que no son parte signataria o no-signataria de la cláusula arbitral en el proceso; 
4. Las limitaciones que tendría el tribunal arbitral en algunos casos para ejecutar sus laudos sin ayuda del Poder Judicial;
5. Los costos adicionales que puede implicar el arbitraje, aunque: (i) para muchas partes obtener una solución rápida a su controversia puede resultar ser más importante que los costos adicionales que implica el arbitraje; y, (ii) existen formas para reducir dichos costos, como la elección de árbitro único o incluso la elección de un proceso abreviado;
6. La dificultad de encontrar árbitros buenos y conocidos que tengan disponibilidad de tiempo, aunque existe un buen número de abogados jóvenes altamente calificados que podrían ser elegidos como árbitros. 

Es importante tener en cuenta, como explica James Foster cuando comenta la propuesta de Nardel y Parry, que en muchos casos serán las partes demandantes, y no las demandadas, las que se encuentren a favor del “lit to arb”, lo que podría limitar la efectividad de dicho mecanismo. 

Sin embargo, aunque esto puede ser cierto para un grupo de partes demandadas, también es cierto que en varias ocasiones “la pronta solución de las disputas comerciales es de interés de ambas partes, en especial cuando existen contrademandas o cuando hay […] materias reputacionales en juego para ambas partes que deben ser resueltas.”   

En todo caso, contar con un buen protocolo de “lit to arb” impulsado por el Poder Judicial, les brindará a las partes una herramienta adicional que antes no tenían.

El futuro del “lit to arb”

Como se ha explicado brevemente, el “lit to arb” puede brindar flexibilidad y rapidez en la solución de controversias en una coyuntura en la que la justicia ordinaria no solo tarda, sino que no llega. Y aunque puede que no sea la mejor solución para todos los casos, o que no todas las partes tengan los incentivos correctos para adoptar dicho mecanismo, lo cierto que el Poder judicial peruano necesita toda la ayuda que pueda recibir en la presente coyuntura para poder seguir brindando soluciones a las controversias actuales y futuras. 

En ese sentido, un buen protocolo de “lit to arb” adaptado a la realidad peruana, sumado a la digitalización de todos los expedientes de los casos en curso y a la capacitación de los jueces para incentivar el uso del “lit to arb”, podría servir como una herramienta adicional importante para ayudar a destrabar el Poder Judicial y así lograr que exista la mayor cantidad de justicia en estos tiempos de pandemia. 

1 Asociado Senior de Bullard Falla Ezcurra +.
2 Por ejemplo, ver: Nota de Orientación a las Partes, Abogados y Tribunales sobre las posibles medidas que pueden ser considerada para mitigar los efectos de la pandemia del COVID-19 en los arbitrajes CCI; Nota Práctica No 1/2020 para la implementación de medios virtuales aprobada por el Consejo de Arbitraje de la CCL; Implementación por parte del CIADI de nuevas reglas default sobre el uso de medios electrónicos.
3 Gordon Nardell QC & Angharad Parry, Clearing the COVID-19 logjam: can arbitration rescue stalled trials? Versión actualizada del 20 de abril de 2020.Ver: https://twentyessex.com/clearing-the-covid-19-logjam-can-arbitration-rescue-stalled-trials/
4 Idem.
5 Idem.
6 Idem.
7 James Foster, Why “lit to arb” should be welcomed to avoid pandemic delays, 28 de abril de 2020. Ver: https://globalarbitrationreview.com/article/1226173/why-lit-to-arb-should-be-welcomed-to-avoid-pandemic-delays .
8 Idem.