Todos los esfuerzos destinados a mitigar los efectos de este mal global que estamos viviendo deben ser reconocidos y, en la medida de lo posible, implementados. En este contexto, cada quien debería aportar desde lo que sabe, lo que hace, sea cual fuera la especialización que tenga. Es buen momento para esforzarnos en dar opciones creativas que aporten en que el daño de esta crisis sea menor. Aparentemente, la DG COMP (dirección encargada de la política de la Unión Europea en materia de competencia y su cumplimento) tiene claro este punto y por ello ha puesto a disposición de todos los interesados un canal de comunicación para consultar sobre propuestas de cooperación entre empresas que surjan en este contexto, de manera que sean compatibles con las normas de libre competencia.
En efecto, la Comisión Europea, la Autoridad de Vigilancia de la AELC y las Autoridades Nacionales de Competencia que juntas forman la Red Europea de Competencia han publicado recientemente una declaración sobre la aplicación de las normas antitrust durante la actual crisis de coronavirus, explicando cómo las autoridades de competencia pueden ayudar a las empresas a lidiar con los problemas que enfrentan en estos momentos.
Para ello han creado una cuenta de correo a través de la cual puede solicitarse orientación sobre iniciativas específicas, como acuerdos entre empresas para garantizar el suministro y la distribución de productos y servicios. Así, la empresa interesada brinda información sobre la iniciativa, que incluyen: (i) la (s) empresa (s), producto (s) o servicio (s) en cuestión; (ii) el alcance y la estructura de la cooperación; (iii) los aspectos que pueden plantear inquietudes en virtud de la legislación antimonopolio de la Unión Europea; y (iv) los beneficios que la cooperación busca lograr, así como una explicación de por qué la cooperación es necesaria para lograr esos beneficios.
Las agencias de competencia en el mundo parecen ser conscientes de la necesidad de cooperación entre competidores en esta situación y ante ello están tomando medidas, como las de información y aclaración sobre las situaciones en las que acuerdos entre competidores pueden ser o no ilegales. Así recientemente, la CMA de Reino Unido publicó una guía de orientación para las empresas frente a esta crisis señalando que, bajo las siguientes circunstancias, acuerdos entre competidores no serían considerados ilegales: i) cuando los acuerdos sean apropiados y necesarias para evitar la escasez o garantizar la seguridad del suministro; (ii) persigan el interés público; (iii) contribuyan al bienestar de consumidores; (iv) se hagan cargo de los problemas críticos que surgen como resultado de la pandemia de COVID-19; y (v) no duren más de lo necesario para lidiar con estos problemas. Otras, como la FNE de Chile, destaca que si las eficiencias de un acuerdo de colaboración entre competidores son mayores a sus riesgos anticompetitivos, dichos acuerdos serían lícitos bajo la ley de competencia.
En cualquier caso, sea la medida que fuere, lo cierto es que se está reaccionando ante una necesidad de colaboración que resulta evidente. Esta necesidad no sólo surge en otras jurisdicciones. En el Perú ya estamos viendo como esta situación está motivando que la demanda de servicios requiera cada vez más uso de medios digitales, por lo que es de prever que muchas empresas busquen incluir estos mecanismos para la provisión de sus servicios o más inmediatamente asociarse para poder llegar a sus clientes. Si bien esta coordinación es más bien de tipo vertical, las cuales suelen tener menos cuestionamientos desde el punto de vista de la regulación de libre competencia, también podrían darse coordinaciones de tipo horizontal, en las que competidores para ahorrar costos tengan que incurrir en coordinaciones logísticas que permitan llegar a más clientes, por ejemplo, en sectores tan importantes, sobre todo ahora, como los del sector salud, alimentos o financiero.
Al respecto, si bien la normativa de libre competencia es clara en cuanto a qué tipo de acuerdos son ilegales, existen acuerdos cuya ilegalidad depende de las explicaciones de eficiencia que los justifiquen, por lo que su tratamiento es más difuso y contar con la posibilidad de consultar con la agencia de competencia permitiría aclarar la calificación de estas iniciativas. Por ejemplo, acuerdos entre supermercados para agilizar la distribución de sus productos por distritos y así que los pedidos hechos por sus plataformas on line no demoren diez días en promedio, como viene sucediendo en estos tiempos de crisis en que sus sistemas de distribución individuales se han visto colapsados, sino en un plazo mucho menor. Otro ejemplo, podría ser un acuerdo entre grandes importadores para almacenar conjuntamente sus productos, de tal manera que una empresa pueda atender las demandas de almacenamiento de su competidor, debido a que por esta crisis es probable que existan cantidades comprometidas de importación de materiales que ahora no se están comercializando.
La agencia de competencia peruana ha hecho un esfuerzo importante en los últimos años produciendo documentos que aclaran el alcance de sus herramientas normativas, por lo que cuenta con la experiencia y las capacidades para la orientación de los agentes económicos en el cumplimiento de la normativa de la libre competencia. Así, podría ser útil que en estos tiempos de pandemia reactive esas capacidades y brinde alternativas como la propuesta de DG COMP o de repente otras. Lo importante es aportar, desde el campo que uno conoce, y cooperar. La unión hace la fuerza.
1 Ver más detalle en: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/coronavirus.html y también https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2020/23_03_2020_Joint_Statement_ECN.html
2 Ver más detalle en: https://www.gov.uk/government/publications/cma-approach-to-business-cooperation-in-response-to-covid-19/cma-approach-to-business-cooperation-in-response-to-covid-19
3 Ver más detalle en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/04/Declaraci%C3%B3n-P%C3%BAblica-FNE-030420.pdf
4 Así por ejemplo, entre el 2018 y 2019 ha publicado la “Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia” y la “Guía para Combatir la Concertación en las Contrataciones Públicas”. La primera orientada a que las asociaciones y sus miembros puedan detectar y también minimizar los riesgos de cometer acciones ilegales, y la segundo a que los funcionarios que participan en los procesos de selección y contratación pública, puedan diseñar procesos de selección competitivos y que estén en capacidad de detectar indicios de cárteles en tales procesos.
Gabriela es Máster en Competencia y Regulación de Mercado por la Barcelona Graduate School of Economics, España. Es licenciada en Ciencias Sociales con especialización en Economía de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Gabriela tiene experiencia en las áreas de Organización Industrial, Regulación y Políticas de Competencia; con enfoque en los sectores de Telecomunicaciones, Medio Ambiente, Transporte y Retail. Ha participado en más de 15 investigaciones de libre competencia (carteles, posición de dominio, fusiones, etc.), más de 10 estudios de impacto regulatorio y más de 30 estudios de cuantificación de daños y multas administrativas. Cuenta con un nivel fluido de inglés.