Publicado por: BFE+
El pasado 24 de octubre la Corte de Justicia de la Unión Europea (en adelante, la CJE) rechazó en todos sus extremos la apelación presentada por la Comisión Europea (en adelante, la Comisión) a la decisión de la Corte General de la Comunidad Europea del 26 de enero de 2022 que anuló parcialmente su decisión del 13 de mayo de 2009 a través de la cual sancionó a Intel Corporation Inc. (en adelante, Intel) con € 1060 millones por la implementación de prácticas de abuso de posición de dominio a través de políticas de descuentos con efectos exclusorios en el mercado de productores de microprocesadores, chips y otros semiconductores.
Esta decisión de la corte mayor de la Unión Europea pone fin al caso que empezó con una denuncia interpuesta por Advanced Micro Devices Inc. (en adelante, AMD) el 18 de octubre de 2000, que motivó la investigación de la Comisión en los años siguientes por el supuesto de abuso de posición de dominio a través de una estrategia de descuentos y beneficios a clientes que tendrían el efecto de excluir a AMD del mercado.
Al centro de este caso se encuentra la discusión respecto a si para determinar la existencia del efecto exclusorio alegado de la estrategia comercial de Intel la Comisión estaba obligada o no a llevar a cabo el test del “competidor igual de eficiente” (AEC, por sus siglas en inglés) y en qué condiciones el mismo podría ser capaz de probar o no dicho efecto exclusorio.
La decisión de la Corte General apelada
Como resultado de la nulidad de la primera decisión de la Corte General por la decisión de la CJE del 6 de septiembre de 2017, el caso regresó a la Corte General para que esta se pronuncie expresamente sobre los cuestionamientos de Intel a la forma como la Comisión llevó a cabo el test AEC a fin de determinar si sus descuentos o incentivos condicionados eran capaces de restringir la competencia.
Es así que mediante la decisión de fecha 26 de enero de 2022 (T-286/09, segunda decisión), la Corte General anuló la decisión de la Comisión de mayo de 2009 en el extremo que determinó que los descuentos o incentivos condicionados serían una conducta de abuso y confirmó el extremo vinculado a las restricciones de distribución como una conducta de abuso independiente.
El punto central de la segunda decisión de la Corte General se basó en que la decisión de la Comisión de considerar a los descuentos o incentivos condicionados como una conducta de abuso carece de base, en tanto la Comisión no cumplió con demostrar si los descuentos o incentivos en cuestión tenían la capacidad real o potencial de tener un efecto anticompetitivo exclusorio.
En primer lugar, la Corte General consideró la Comisión había incurrido en un error de derecho que viciaba su decisión al partir de la premisa de que los referidos descuentos o incentivos serían “abusivos” por su propia naturaleza y por tanto configuraban una infracción de abuso de posición de dominio, sin que se requiera evaluar su capacidad para restringir la competencia.
En segundo lugar y tomando en cuenta lo anterior, la Corte General procedió a evaluar los cuestionamientos de Intel a la forma como la Comisión había llevado a cabo el test AEC. Para ello, la Corte General consideró que dada la posición de Intel en el mercado como un “socio inevitable” (unavoidable trading partner), sus clientes solo tendrían disponibilidad o posibilidad de sustituir a Intel por AMD en solo una porción de su demanda (la “porción contestable”).
La Corte General señala que el poder de Intel para usar la “porción no-contestable” de esta demanda a su favor para reducir el precio de la “porción contestable” es el resultado de su posición como “socio inevitable”. A menor sea la “porción contestable” mayor será la probabilidad de que el descuento o incentivo tenga un efecto exclusorio.
Como resultado de lo anterior, un competidor que quisiera suministrar la “porción contestable” de la demanda de estos clientes, tendrá que compensar a estos por los descuentos o incentivos que perderían en caso adquieran una pequeña porción de su demanda (la “porción contestable”) de este competidor. Este precio que tendría que asumir el competidor “igual de eficiente” es considerado el “precio efectivo” bajo el test AEC.
La Corte General establece entonces que, bajo dicha metodología, si el “precio efectivo” del “competidor igual de eficiente” es inferior al costo medio evitable de Intel el esquema de descuentos o incentivos es capaz de generar el efecto exclusorio. Igualmente, dicho efecto exclusorio potencial puede tenerse como acreditado si la “porción contestable” del mercado es menor a la “porción requerida” por un “competidor igual de eficiente” para poder ingresar al mercado sin incurrir en pérdidas.
Establecida la metodología de análisis, la Corte General evaluó las circunstancias particulares que rodeaban a cada uno de los fabricantes de computadoras que fueron destinatarios de las conductas. En general, la conclusión de la corte en estos casos es que la Comisión no logró probar el efecto exclusorio necesario, dada la existencia de una serie de errores metodológicos o falta de sustento en general.
Asimismo, en adición a dichos cuestionamientos a las premisas usadas en el test AEC, la Corte General admitió los cuestionamientos de Intel, señalando que no se consideró adecuadamente el porcentaje del mercado cubierto por los descuentos condicionados y la duración de estos.
La CJE descartó todas las nulidades alegadas a la decisión de la Corte General
En abril de 2022, la Comisión apeló ante la CJE la segunda decisión de la Corte General sobre la base de seis (6) supuestas nulidades. A dicha apelación se sumaron como intervinientes la República Federal de Alemania y otros. Mediante la decisión de fecha 24 de octubre de 2024 (C-240/22) la CJE rechazó en todos sus extremos la apelación.
En particular, la CJE confirmó que la Corte General se pronunció correctamente respecto a los criterios necesarios para determinar la capacidad de la conducta de generar un efecto exclusorio, principalmente el test AEC, así como sobre los factores que eran capaces de reforzar el efecto de la conducta, además de otros criterios como el porcentaje del mercado cubierto por los descuentos y su duración.
Para la CJE, el análisis llevado a cabo por la Comisión partió de la premisa errada de que los descuentos condicionados eran abusivos per se, sin tomar en cuenta si los mismos pudieran tener un efecto exclusorio o no en un competidor igual de eficiente que Intel. En dicho sentido, concluye que la Comisión se encontraba en la obligación de evaluar los argumentos y cuestionamientos presentados por Intel con relación a estos factores y criterios para determinar si la estrategia podría excluir a competidores igual de eficientes que Intel.
Así, la CJE confirma que el test AEC establece un “precio efectivo”, siendo este un precio al cual el “competidor igual de eficiente” tendría que ofrecer sus productos para “compensar” a los clientes por la pérdida de los descuentos o incentivos condicionados a la exclusividad. Este “precio efectivo” debe ser luego comparado con el costo medio evitable de Intel.
Si el “precio efectivo” del “competidor igual de eficiente” es inferior al costo medio evitable de Intel el esquema de descuentos o incentivos es capaz de generar el efecto exclusorio. Igualmente, dicho efecto exclusorio potencial puede tenerse como acreditado si la “porción contestable” del mercado es menor a la “porción requerida” por un “competidor igual de eficiente” para poder ingresar al mercado sin incurrir en pérdidas.
En lo que se refiere a beneficios que no son entregados en efectivo como los ofrecidos adicionalmente a LENOVO, resulta necesario cuantificar los mismos no desde la perspectiva de lo que estos significan para el cliente sino desde el costo que proveerlo implicaría para un “competidor igual de eficiente” hipotético (con una estructura de costos similar a la del agente dominante). Ello es consistente con el principio de seguridad jurídica, pues el agente que lleva a cabo la conducta puede evaluar su legalidad al conocer su propia estructura de costos. Lo anterior, sin perjuicio de tomar en cuenta ajustes necesarios para incorporar en dicho análisis el que el “competidor igual de eficiente” no es dominante.
La CJE señala además que la Comisión tenía la potestad de decidir analizar la capacidad de los descuentos en cuestión concedidos a HP para excluir a un competidor tan eficiente como Intel sobre la base de periodos trimestrales desde noviembre 2002 a mayo 2005. Sin perjuicio de ello, en la ausencia de cualquier otro método usado para ello, el test AEC debe estar en la capacidad de determinar que dichos descuentos tenían dicha capacidad para todo el periodo en cuestión.
Así, si bien no está prohibido el mecanismo de extrapolación en principio, ello depende de que dicho mecanismo sea usado para inferir data desconocida a partir de data que es conocida siguiendo un patrón lógico concreto, definido y hecho explícito por quien tiene la carga de prueba, que en este caso es la Comisión.
¿Cómo queda entonces el criterio respecto a la aplicación del test AEC?
La decisión de la CJE establece, como no podría ser de otra manera, que la determinación de la existencia de una conducta de abuso vinculada a “descuentos condicionados” requiere que se acrediten la existencia de efectos exclusorios cuando menos potenciales en el mercado como resultado de la implementación de la conducta. Se descarta por tanto que estos descuentos tengan una naturaleza abusiva “per se”, como aparentemente fue el criterio de la Comisión.
Es la autoridad de competencia respectiva quien tiene la carga de acreditar la existencia de estos efectos, para lo cual tiene la obligación de tomar en cuenta todos los hechos y circunstancias que rodeen la conducta, particularmente cuando se tratan de argumentos y evidencia que haya sido presentada por el agente dominante en cuestión en búsqueda de acreditar que los “descuentos condicionados” no tendrían la capacidad de generar un efecto exclusorio en un agente cuando menos tan eficiente como este.
Las premisas y metodologías aplicables bajo el test AEC se mantienen, incluyendo la posible existencia de factores “reforzantes” del efecto exclusorio de la conducta, con la precisión de que, al momento de cuantificar beneficios o incentivos no dinerarios, estos deben ser incorporados en el análisis en base al costo que proveer los mismos implicaría para un “competidor igual de eficiente” y no en base a la valoración que los clientes puedan asignar a los mismos. Ello sin perjuicio de poder ajustar dicha cuantificación para tomar en cuenta que este competidor hipotético no sería dominante.
¿Qué impacto puede tener en la directiva de abuso de posición de dominio a publicarse?
Hasta el pasado jueves 31 de octubre, se encontró publicado para comentarios el proyecto de Directrices sobre la aplicación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el mismo que prohíbe las prácticas abusivas llevadas a cabo por un agente dominante que son capaces de excluir a sus competidores del mercado. Este documento es el primero de este tipo respecto a conductas de abuso de posición de dominio.
En particular, en lo que se refiere a los “descuentos condicionados”, el proyecto expone los factores típicos de riesgo asociados con este tipo de descuentos (nivel de meta, retroactividad, individualización), pero además señala como un factor que configura el efecto exclusorio potencial el que un competidor hipotético igualmente eficiente no pueda replicar el descuento.
El mismo proyecto sin embargo señala que si bien ello es considerado como una “prueba de cargo” del efecto exclusorio, no será una “prueba de descargo” el que dicho competidor hipotético igualmente eficiente sí pueda replicar el descuento.
El impacto de esta reciente decisión de la CJE podría por tanto ser significativo en las directrices que eventualmente se emitan en los siguientes meses, pues conforme se ha descrito la CJE es clara en considerar que en el contexto de este tipo de casos la Comisión tiene la obligación de evaluar como “prueba de descargo” la posibilidad de que un competidor igual de eficiente no se vea excluido del mercado a través del test AEC.
Aunque por su naturaleza las Directrices no son vinculantes incluso para las autoridades de competencia de los países miembros de la Unión Europea, es muy probable que estas sean tomadas como referencia por INDECOPI y otras agencias de competencia de la región.
Agustín se graduó con honores de la Maestría en Políticas Públicas en la Universidad de Cambridge, Inglaterra (2018). Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y tiene amplia experiencia en las áreas de Regulación Económica, Libre Competencia, Competencia Desleal y Derecho Administrativo; con enfoque en los sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura de transporte, entre otros. Cuenta con un nivel fluido de inglés.